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刑法论文-新型受贿犯罪法律适用研究.doc刑法论文-新型受贿犯罪法律适用研究.doc -- 2 元

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刑法论文新型受贿犯罪法律适用研究近年来,随着经济和社会的快速发展,受贿犯罪出现了一些新情况,受贿手段不断翻新,更具隐蔽性、复杂性,给司法实践的认定带来了一定的困难。2007年7月,最高人民法院、最高人民检察院联合发布关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(以下简称意见),明确了国家工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益,收受财物的十种新型受贿犯罪。意见的发布,为依法惩治受贿犯罪活动,推动反腐败斗争深入开展提供了重要的法律依据。如何正确理解和适用两高意见,是摆在各级司法机关面前的一个重大问题。一、关于以交易形式收受财物的认定市场经济奉行等价交易的原则,买方与卖方都须付出相应的对价。国家工作人员以低于市场的价格购买或者以高于市场的价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品,虽然行为人支付了一定的费用,但明显违反等价交换原则,支付的费用与该物品的正常价格明显不符,这属于一种象征性交易行为,即以交易为名,行贿赂之实,与一般的权钱交易并无不同,因此应当认定为受贿。1.关于以交易形式收受贿赂与正常交易的界限在市场竞争日趋激烈的情况下,经营者为了推销商品,往往在事先设定一定的优惠价格,行为人按照这种优惠价格购买房屋、汽车的,由于其主观上不具有贪利的动机,客观上按照正常的优惠交易条件进行交易,应当认定为正常交易行为,不属于受贿。但是,如果打着优惠幌子,以明显低于市场价甚至成本价进行交易,即满足下列两个条件第一,这种优惠不具有普遍性,只针对行为人,其他社会公众不能享受同等的优惠待遇第二,这种优惠明确低于市场价甚至低于成本价则应当认为是受贿。所谓明显,是指优惠的价格非常低,让一般社会公众都感受得到。如某一地段的一套房屋市场均价为4000元/米2,开发商确定的优惠价为3600元/米2,成本价为1800元/米2,如果行为人以低于成本价购买房屋,毫无疑问属于明显低于,但是如果行为人以高于成本价低于优惠价的价格购买房屋,是否构成受贿呢不能一概而论,应当根据实践中遇到的个案,具体问题具体处理。如果行为人以略低于市场价格购买,则不宜作为犯罪处理。如何界定略低于,没有明确的司法解释,应当根据常识、常理具体处理。总的原则是,行为人以略低于市场价、优惠价购买的房屋所得的收益(少支付的款项)不能超过受贿罪的立案标准,如果达到受贿罪的立案标准,则应当认定为受贿。2.关于以其他交易形式非法收受请托人财物的认定意见规定,以其他交易形式非法收受请托人财物的,以受贿论。所谓其他交易形式,意见没有作明确的规定。在我们看来,其他交易形式具有如下特点首先,它是一种交易,形式上具有对价性其次,它不是钱物交易的形式,如果属于钱物交易,则属于一般交易形式最后,它使行为人获得财物。这种财物主要指实物,而且相当于房屋、汽车,属于大宗贵重财物。当然,它也不仅仅指实物,而且包括财产性收益,即行为人通过获得实物实际获得的额外经济利益。如果没有获得额外经济利益,则属于正常的交易,不能认定为受贿。一般地说,以其他交易形式进行的交易包括(1)以物易物的形式进行的交易。如以旧房换新房,以旧车、淘汰车换新车,通过以旧换新,行为人获得较大的经济收益。(2)以支付有价证券进行的交易。如行为人支付处于走跌的股票购买房屋,转移自己投资的风险。(3)以赊购的方式进行交易。即行为人支付一定款项,其余款项则予以赊欠。对于这种交易形式,看似属于正常的商品交易,是否属于受贿,应当就个案具体进行分析。如果赊购仅仅是个幌子,行为人压根儿就没有支付余款的打算,则应当构成受贿。当然,应当具体分析行为人的收支情况、赊欠的原因、赊欠的时间、有无欠款凭证等,综合进行判断。3.关于受贿数额的认定关于受贿数额,原则上应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。但是,如果行为人以明显低于市场的价格购买房屋、汽车,之后又以明显高于市场的价格出售房屋、汽车的,其受贿数额应当按照其出售的价格与实际支付价格的差额计算,即按照其实际所得收益认定。二、关于收受干股及股份分红的认定干股是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份。我国公司法第条规定股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额,股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此,在法律上,我国并不允许存在所谓的干股。但在现实生活中,未出资而收受干股的现象十分普遍,也成为近年来反腐败斗争中的一个新问题。1.干股的转让干股作为未出资而获得的股份,来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股,是基于既有股份的一种分红权的载体,其本质属性是不缴纳出资而享有的公司股份。干股的转让包括登记转让与实际转让两种形式。公司法第七十四条、第一百四十条规定,公司转让股权后,应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。从公司法关于股份转让登记的规定可知,登记原则上并不是股权转让的生效要件,而是对抗要件,起到公示确认作用。业已登记的,干股产权当然地转让于收受人名下尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思表示的,属于干股实际转让。即使收受干股没有经过登记,只要有证据证明发生实际转让的,也应当认定为受贿。需要强调的是,一些特殊行业的股权转让需要经过审批机关的批准,股东资格的变更必须经登记机关的确认,这类公司的股权转让以登记为生效要件。在这种情况下,应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系刑法侧重客观事实的认定,公司法侧重商事技术的规定,故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效,但在刑法上却发生了事实转让,也应当认定为受贿。2.股份价值的计算意见将计算股份价值的时间节点确定为转让行为时。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件过程中必须予以高度重视的问题。具体操作时,应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册相关变动的具体登记时间、股权转让合同生效时间约定、贿赂双方关于股权转让行为时间的供述等证据材料。意见第二条并没有具体规定计算股份价值的价格依据。应当根据公司的性质确定干股的股份价值(1)有限责任公司的股权并不能在产权市场进行交易,不存在市场价格,收受有限责任公司干股的股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。(2)公司法第一百三十九条规定,股份有限公司股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。因此,股份有限公司的股份能够在合法的产权市场进行交易,收受股份有限公司的干股应当以转让行为时该股份在产权交易市场的价格计入受贿数额。(3)国家工作人员收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股,能够在证券市场通过交易进行变现,应当以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。3.受贿未遂的认定意见第二条后段规定,股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。实践中有观点指出此段规定表明,国家工作人员未通过股权转让控制干股产权的,此笔干股价值便不再予以认定,若其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的,仅以红利数额计入受贿数额。但笔者认为,意见将国家工作人员所获红利认定为受贿数额,并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股,但基于时间原因或者其他沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其自由支配,同时亦没有收取任何红利。按照上述观点解读意见,此类国家工作人员无法定罪处罚,显然与受贿未遂的实践判断规则不符,也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。我们认为,干股受贿未遂应当具有区别于其他新型受贿犯罪的独立认定规则。首先,国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的,应当认定为受贿未遂。受贿未遂是指国家工作人员着手实施受贿罪构成要件行为,由于意志外原因而未得逞。干股受贿的故意内容是利用职务上的便利为他人谋取利益以便非法收受他人干股,客观行为的目的就是控制干股的实际产权。干股因意志外原因未实际转让,即属于受贿未得逞。其次,干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额,根据不同的情况分别采用不同的处理方法。在一般情况下受贿既遂的危害应重于受贿未遂,通常由既遂数额吸收未遂数额。但是在干股受贿中,未遂数额(干股价值)可能远高于既遂数额(红利数额),完全采用既遂吸收未遂的处理方法,难以达到刑罚目的。应当考虑以下三种认定方式(1)干股受贿未遂数额大于既遂数额,且获取红利数额未达到5000元以上的,直接以干股受贿未遂数额即干股的股份价值定罪处罚(2)干股受贿未遂数额与红利既遂数额均未达到5000元以上的,但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的,也应当以受贿罪追究刑事责任(3)干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的,根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低,在正确区分孰轻孰重的基础上,采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。三、关于以合作投资名义收受贿赂的认定严禁党政干部经商办企业,是我们党和政府的一贯立场。早在1984年,党中央、国务院就下发关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定的文件,明确规定,决不允许运用手中的权力,违反党和国家的规定去经营商业,兴办企业,谋取私利,与民相争。该文件要求乡(含乡)以上党政机关在职干部(包括退居二线的干部),一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企业也不允许利用职权为其家属、亲友所办的企业谋取利益。因此,国家工作人员参与合作开发公司或者以其他形式合作投资,都是不允许的。但在实践中,部分国家工作人员置党纪国法于不顾,参与合作开办公司或者进行其他合作投资,是否以受贿论处,应当区别对待。原则上要进行三看一看有无真正的、实际的出资。无论是合作开办公司或者合作投资,投资者都必须真正的、实际的投资,如果国家工作人员没有实际投资,而由请托人出资,则构成受贿。这里须注意区分国家工作人员实际出资与虚假出资的界限。有的案件中,尽管国家工作人员与请托人有合作投资的协议,以及国家工作人员的出资证明,表面上看是真正的出资,但事实上并没有出一分钱,这实际上是虚假投资,旨在掩人耳目,属于受贿。有的案件中,国家工作人员向请托人借款,由请托人先行垫付资金,但究竟是以借款为名,还是真实借款,要认真审查。主要应当结合以下因素进行判断(1)有无正当、合理的借款事由(2)案发时借款时间的长短(3)有无还款的意思表示及行为(4)未还款的原因等。如果国家工作人员以借款为名,并未有还款的意思表示及行为,仍属于虚假投资。还有的案件中,国家工作人员有实际出资,但只是象征性出资,如公司注册资本20万元,国家工作人员只出资2万元,请托人则出资18万元。但在合作协议中,规定双方各出资一半。这表明,请托人为国家工作人员实际出资8万元,这8万元则为国家工作人员的受贿数额。二看是否实际参与经营。是否实际出资与是否参与经营相互关联、相互印证。从出资与经营的关系看,存在四种情况(1)出资并参与经营(2)出资但不参与经营(3)不出资但参与经营(4)既不出资也不参与经营。在第一、二种情况下,国家工作人员有实际出资,至于参与或者不参与经营、管理,皆为公司内部事务,因此,属于正常的生产经营活动,不构成犯罪。在第三、四种情况下,国家工作人员没有出资,无论是否派人参与经营,都属于受贿行为。受贿金额为请托人为国家工作人员出资的金额。三看是否承担经营的风险。共享收益、共担风险是一切合作、合伙的基本原则。因此,在判断国家工作人员是否受贿时,有必要考察公司风险分担情况。如果国家工作人员既不出资,也不参与经营,仅获取经营利润,则构成受贿。在受贿数额的确定上,须注意两点一是,如果合作协议写明国家工作人员与请托人都有出资,但国家工作人员并未实际出资,而请托人出资,国家工作人员的受贿数额则为请托人给国家工作人员的出资额。其取得的经营利润不应再认定为受贿,而应认定为受贿所得的孳息。二是,如果合作协议没有明确出资数额,国家工作人员没有实际出资,也没有实际参与经营管理,而获取经营利润,则其受贿数额为获取的利润数额。四、关于以委托理财的名义收受财物的认定委托理财是近年来我国逐渐兴起的投资理财的新方式,对于实现客户资金的保值增殖具有一定的作用,但也成为腐败、权钱交易的新的滋生领域。国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的情况时有发生。意见第四条规定了以投资理财名义收受财物的两种情况一是,未实际出资而获取收益,在这种情况下,受贿数额以收益额计算二是,虽然实际出资,但获取收益明显高于出资应得收益,在这种情况下,受贿数额以收益额与出资应得收益额的差额计算。实践中,以投资理财名义收受贿赂的情形十分复杂,其受贿数额的计算并不能局限于意见的规定。在判断是否受贿以及计算受贿数额时,应当具体情况具体处理。(1)国家工作人员未实际出资,由请托人出资,购买记名股票、债券。根据公司法的规定,记名股票应当记名股东的姓名,股东所持的份数,股东所持股票的编号,以及购买股份的日期等有关事项。因此,记名股票具有较强的身份性,其转让须经过背书等方式,并由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。记名股票的盈亏将由股东自行承担。所以,请托人出资为国家工作人员购买
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21ask上传于2013-12-14

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