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刑法论文-期待可能性和中国刑法理关于 借鉴 .doc刑法论文-期待可能性和中国刑法理关于 借鉴 .doc

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刑法论文期待可能性和中国刑法理关于借鉴期待可能性理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立,并逐步得到了立法和司法上的承认,但我国刑法学界对此鲜有研究。本文试图对期待可能性理论的有关问题及其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行一些初步探讨。一、期待可能性理论的起源和发展法律只能要求人们做其有可能去做的事,不能强迫他人做其不可能做的事。对于行为人之行为,如果要确认其确实有罪,必须根据其行为当时的具体情况,能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。如果根据其行为当时的具体情况,能够期待行为人为适法行为,则为有期待可能性;反之,则为无期待可能性。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例,成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是被告人系一驾车人,驾驭一辆双辔马车,其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马,但未得允许。1896年7月19日,当被告人驾车时,该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,致使马车失控狂驰,将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉,但一审法院宣告被告人无罪,检察官提出上诉,此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察宫上诉,其理由是要认定被告具有过失责任,仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够,还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而,事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马,故被告人不应负过失责任。(注转引自蔡墩铭主编刑法总则论文集,(台湾)五南图书出版公司1983年版,第474页。)这一判例公布之后,引起了德国刑法学界的关注。德国学者迈尔(MAYER)于1901年发表题为有责行为与其种类的论文,首创规范责任论,说明有责任之行为,即所谓故意行为与过失行为,均为违反义务之意思活动(规范的要素),至于行为人认识违法与否的确定问题(心理的要素),不过是区别责任种类的标准而已。迈尔指出,责任要素除心理要素外,还必须有“非难可能性”存在。如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时,则行为人所为之违法行为,属于在自我保全心理状态下之所为,不存在非难可能性,因此可以免责。1907年,德国学者费兰克(FRANK)发表
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