会员注册 | 登录 | 微信快捷登录 支付宝快捷登录 QQ登录 微博登录 | 帮助中心 人人文库renrendoc.com美如初恋!
站内搜索 百度文库

热门搜索: 直缝焊接机 矿井提升机 循环球式转向器图纸 机器人手爪发展史 管道机器人dwg 动平衡试验台设计

刑法论文-期待可能性和中国刑法理关于 借鉴 .doc刑法论文-期待可能性和中国刑法理关于 借鉴 .doc -- 2 元

宽屏显示 收藏 分享

页面加载中... ... 广告 0 秒后退出

资源预览需要最新版本的Flash Player支持。
您尚未安装或版本过低,建议您

刑法论文期待可能性和中国刑法理关于借鉴期待可能性理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立,并逐步得到了立法和司法上的承认,但我国刑法学界对此鲜有研究。本文试图对期待可能性理论的有关问题及其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行一些初步探讨。一、期待可能性理论的起源和发展法律只能要求人们做其有可能去做的事,不能强迫他人做其不可能做的事。对于行为人之行为,如果要确认其确实有罪,必须根据其行为当时的具体情况,能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。如果根据其行为当时的具体情况,能够期待行为人为适法行为,则为有期待可能性反之,则为无期待可能性。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的马车绕缰案的判例,成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是被告人系一驾车人,驾驭一辆双辔马车,其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马,但未得允许。1896年7月19日,当被告人驾车时,该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,致使马车失控狂驰,将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉,但一审法院宣告被告人无罪,检察官提出上诉,此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察宫上诉,其理由是要认定被告具有过失责任,仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够,还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而,事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马,故被告人不应负过失责任。(注转引自蔡墩铭主编刑法总则论文集,(台湾)五南图书出版公司1983年版,第474页。)这一判例公布之后,引起了德国刑法学界的关注。德国学者迈尔(mayer)于1901年发表题为有责行为与其种类的论文,首创规范责任论,说明有责任之行为,即所谓故意行为与过失行为,均为违反义务之意思活动(规范的要素),至于行为人认识违法与否的确定问题(心理的要素),不过是区别责任种类的标准而已。迈尔指出,责任要素除心理要素外,还必须有非难可能性存在。如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时,则行为人所为之违法行为,属于在自我保全心理状态下之所为,不存在非难可能性,因此可以免责。1907年,德国学者费兰克(frank)发表题为责任概念之构成的论文,指出责任是心理要素、责任能力及正常随附情状等要素的复合体,而此种要素,可用非难可能性一词来概括。(注所谓正常随附情状,是指对行为人可以期待其为适法行为的各种状况。)责任的本质,在于非难可能性,而非难可能性并非仅根据以行为人心理内容为中心的故意或过失来决定。为了说明这一问题,弗氏举例说,有相当收入的独身银行职员为供挥霍之用而侵占银行存款,与为养活病妻及众多子女之邮差,因生活所迫而侵占汇款,虽然同为侵占罪,就其心理要素而言,并无区别,二人都具有责任能力,能认识到自己行为的后果,都是出于故意。但是二人行为时所随附的情状不同(银行职员经济条件优越,邮差是为生活所迫),则影响其刑事责任的轻重。所以,随附情状的正常性应与责任能力及故意或过失并立,作为责任要素,且为重要的要素。1913年,德国学者高登修密特(goldschmidt)发表题为紧急状态为责任问题之一的论文。高氏对德国关于紧急避险的规定进行了分析,认为在该规定中,除了包含阻却违法事由之紧急避难外,更包含阻却责任事由之紧急避难。因为在紧急避难中,行为人既然具有责任能力,且系基于故意或过失而实行该行为,那么,阻却责任之事由,必然是故意或过失及责任能力以外的第三个责任要素。在这里,高氏所谓的第三个责任要素,与费兰克所说的随附情状不同,是指义务规范的违反性。他认为,除了要求个人外部行为必须遵守的法律规范外,还有命令其必须采取遵守法律规范的内心态度的义务规范。如果违反法律规范,引起违法性违反义务规范,则将引起责任。第一次世界大战后,德国学者费洛依登海尔(frendenhal)于1922年发表题为责任与非难的论文。当时,战败后的德国经济崩溃,人民生活困难。作者主张行为人如果是迫于生计,不得已而为,则不应追究其刑事责任,否则即违反人性。主张责任之实质,应当存在于行为人应当采取其他态度且能采取而不采取,竟然违反此期待而敢为其行为之上。换言之,责任的实质在于适法行为之期待可能性,并主张期待可能性应包含在故意和过失的概念之中。继上述诸家之说后,大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密德(schmidt)。舒氏认为,责任乃违法行为之非难可能性,而这种非难可能性之基础在于实行违法行为心理过程中的缺陷。他认为,高登修密特所主张的法律规范与义务规范,在理论上或时间上同时并存,并不妥当,必须加以修正,认为两者是在前后继承的纵的方面发挥作用,实质上是同一法规范在不同层面上发挥作用而已。进而根据评价先于命令的理论,主张法规具有下述两种作用(1)评价规范作用,以判断某一行为是适法还是违法,这是一种纯客观的价值判断,因此,对一般行为人,无论有无责任能力,均可适用。(2)命令规范作用,即命令行为人必须决意采取适法行为而不得采取违法行为,这是一种责任判断,所以只能是依据命令而为意思决定之人,如违反其期待而决意实行违法行为时,才发生责任问题,而责任则是由心理要素与规范要素组合而成的。在心理要素方面,行为人对其行为性质、结果及行为与结果之因果关系有认识。在规范要素方面,必须足以认定行为人实际发生的心理活动有缺陷,以及引起违法结果的意欲为不应有之意欲,并且可以期待该行为人采取适法行为,以代替其实际采取的违法行为。舒氏认为,责任乃是以具有责任能力为前提的心理事实与价值判断的结合。(注参见高仰止著刑法总则之理论与实用,(台湾)五南图书出版公司1983年版,第286~287页。)日本刑法学者对期待可能性理论亦颇多研究,期待可能性作为阻却责任事由,在日本刑法学界基本上已成通说。日本刑法学者泷川幸辰认为,责任要素应由以下内容组成责任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性。刑法仅能对具备以上要素的行为期待行为人为合法行为,而行为人不为合法行为,实行违法行为时,则可以对其加以非难。因此,责任问题的核心,在于合法行为的期待可能性。日本刑法学者佐伯迁仞亦认为,刑法阻却原因,并不是与犯罪的违法性、有责任性无关,只是因为没有合法行为的期待可能而阻却刑事责任,不予科处刑罚。(注参见张文等著刑事责任要义,北京大学出版社1997年版,第41~42页。)此外,日本刑法学者大@①仁亦认为,责任的要素包括责任能力、故意或过失及合法行为的期待可能性。(注[日]大@①仁著犯罪论的基本问题,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第178~179页。)期待可能性理论在德、日等国不仅在理论界得到了确认,而且在立法和司法中亦有所体现。1925年德国刑法草案第22条第1项规定为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险,而实行得科刑罚之行为者,如依该情状不能期待其忍受将发生之损害者,不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。1927年该国刑法草案第25条规定为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险,而实行得科刑罚之行为者,如已顾虑与义务相应之对立利益,仍不能期待行为人或面临危险者忍受将发生的损害时,则视之为紧急状态下之行为。德国1973年10月施行的刑法第35条第1项也规定为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危难所为之违法行为,不构成责任。行为人依其情况,如有自行招致危难,或具有特别法律关系等情形,可期待其经历危难者,本项规定不适用之。(注转引自刁荣华、谢兆吉著刑法学说与案例研究,(台湾)汉林出版社1976年版,第155~156页。)日本法院对期待可能性理论在初期仅作为减轻责任的理由,其后则逐渐承认其为阻却责任之事由。二战以后,由于其国内经济遭受破坏,人民生活困苦,下级法院非常热衷于以无期待可能性为由宣告被告人无罪,且将该理论扩大到故意范围。最高法院对此理论的运用虽然没有明确完全的正面肯定,但也没有明确否定,且在个别案件中还表达了肯定期待可能性理论的思想。(注战后因大赦关系,有关此类案件最高法院均以形式上可免诉判决了结,没有从正面表示其意见。参见蔡墩铭主编刑法总则论文选辑第485~496页。)如昭和31年12月11日最高法院一判决认为以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任之理论,并非依据刑法上之明文规定,而应解为系超法规的阻却责任事由。(注战后因大赦关系,有关此类案件最高法院均以形式上可免诉判决了结,没有从正面表示其意见。参见蔡墩铭主编刑法总则论文选辑第495页。)二、期待可能性理论对我国刑法理论的借鉴意义期待可能性理论能在德、日等国得到确立,自有其合理和可取之处,其基本的主旨乃是在国家和个人的利益发生冲突时,对个人利益进行适当的倾斜和保护。正如日本学者大@①仁所言期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。(注[日]大@①仁著刑法论集(1),有斐阁昭和53年,第240页。)对这一理论,我们既不能全盘否定,也不能一概接受,应当采取批判吸收的态度,吸收其合理的因素,以完善我国刑法理论体系尤其是犯罪论体系。关于期待可能性在犯罪论体系的地位问题,西方存在三种观点一是三要素说,认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素。德国学者弗兰克、日本学者大@①仁、福田平等均持这种观点二是罪过要素说,认为期待可能性是故意和过失的构成要素,包含在故意与过失之中,有期待可能性,就存在罪过心理,无期待可能性,就无罪过心理。德国学者弗洛依登海尔、舒密德、日本学者泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光及我国学者陈兴良等持此说三是例外要素说,认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素,期待可能性为责任的例外要素,在特殊情况下,证明无期待可能性,便阻却责任。日本学者平场安治、佐伯千仞持此说。佐伯千仞认为责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西,与期待可能性的要素在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的,两者勿宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行相应的推定,即行为人既然是责任能力者,具有故意或者过失,那么就可以说能够期待他,实施合法行为(即他是有责的)。也就是说,责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型,这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而,这到底仅仅只是相应的推定,如果存在例外的特殊情况,就自然可以打破这种推定。(注参见王晨著刑事责任的一般理论,武汉大学出版社1998年版,第97~98页。)笔者认为,上述三种观点各有其缺陷。罪过要素说将期待可能性包含于故意和过失之中,显属不当。因为故意和过失是心理活动的形式,而期待可能性则是规范责任要素,各自的范围是不同的。如果行为是基于无故意也无过失的心理作出的,当然无罪过,行为人不负刑事责任。即使行为是在故意或过失的心理支配下实施的,只要根据行为时的随附情状,无法期待行为人作出其他适法行为,也即无期待可能性,行为人也无罪过,不负刑事责任。可见,期待可能性是独立于故意和过失之外的,二者不能混为一谈。三要素说和例外要素说没有论证其阻却责任的理由,难以令人信服。在借鉴西方期待可能性理论时,我们首先应当明确,西方刑法学上所称之责任,与我国刑法学上所称之责任的内涵是不同的。西方刑法学上的犯罪要件由犯罪构成的该当性、违法性、有责性组成,其所称的责任即是指有责性,相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容,再加上期待可能性。(注按前述罪过要素说,期待可能性包括在故意和过失之中,不是一个独立的要素。)而我国刑法中的责任则是指刑事责任。(注参见于银舟、郑鹤瑜期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善,载法商研究,1997年第4期。)笔者认为,按我国犯罪构成的基本理论,期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素,而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素,也不是故意和过失的构成要素。按照我国刑法理论,刑事责任能力是指行为人认识自己行为的性质、意义、作用和后果,并能选择自己行为方向且从而对自己的行为承担刑事责任的能力,包括辨认能力与控制能力,其中起决定作用的是控制能力。控制能力从本质上讲是一种意志能力,它是在辨认能力基础上所形成的决定自己的行为方向、手段、时间、地点以及行为力度的能力,也即人的意志自由。意志自由从形式上讲是主观的东西,因为它体现为人的大脑的一种决断活动,但它又具有客观的内容。按辩证唯物主义的观点,主观的东西无非是客观外在的事物在人脑中的反映而已。意志是否自由不仅决定于人本身的因素,也决定于外部环境是否允许人作出自由的选择。所以,虽然我国犯罪构成理论把刑事责任能力作为犯罪主体的构成因素是无可厚非的,但仅仅把犯罪主体的自身因素作为刑事责任要件而完全排除客观外在因素却值得商榷。期待可能性理论的引进对我们可能具有一定的启发意义。所以,笔者认为,意志是否自由,也即行为人是否具有刑事责任能力,由两个方面的因素决定首先是行为人自身的因素。即智力的成熟、健全与否,行为是否在其健全的意识支配下实施。我们之所以认为精神病人和婴、幼儿没有刑事责任能力,是因为其智力不健全、不成熟,而梦游状态下的人不具有刑事责任能力,则是因为其行为完全不受其意识的支配。一是客观条件导致行为人完全无法自主地决定自己的行为,即其所实施的行为是他唯一能作出的选择,如身体受到强制的行为,在不可抗力及意外事件状态下所为的行为二是行为人可以选择采取适法行为,也可以选择采取非法行为,如果采取适法行为,行为人自身的原则利益就要受到重大损害。期待可能性便主要是指这种情况。如前文所述的马车绕缰案中的车夫,他可以选择不驾驭这匹有癖性的马,但如果这样,他就有可能失去自己的工作他也可以屈服于雇主的意志,而这又可能导致撞伤人的事故发生(而且后果实际上也发生了)。在这种两难状况下,行为人的意志既是自由的,又是不自由的。说其意志是自由的,是因为他可以选择牺牲自己的利益以保全社会或他人利益说他的意志是不自由的,是因为趋利避害是人的天性,一般人不可能牺牲自己以保全社会和他人,法律也不能过份期待人们如此行动。所以,如果社会和他人利益与自己的利益相冲突,行为人的意志自由便受到了削弱如果二者相差悬殊(自己的利益极大地大于社会和他人利益),或者选择保全社会和他人利益会使行为人自己的根本利益丧失(如可能导致行为人死亡),行为人的意志自由便完全丧失。前者使期待可能性减弱,后者使期待可能性丧失,从而导致行为人的刑事责任能力相应减弱或者丧失。正如有的学者所主张的那样,期待可能性无非是意志自由程度的外在形式,是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据,是罪过心理产生的前提。(注参见姜伟期待可能性理论评说,载法律科学1994年第1期。)既然期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素,则有必要对我国目前的犯罪构成理论进行必要的修正。众所周知,我国犯罪构成要件包含了四个基本方面,即客体、客观方面、主体、主观方面。按照通说,其中自然人犯罪主体的一般条件包括刑事责任年龄和刑事责任能力,且刑事责任年龄和刑事责任能力是处于同一个层面上的要素。这样排列是不符合两者之间的逻辑关系的。刑事责任年龄当然是犯罪主体应具备的一个条件或要素,但它不和刑事责任能力处于同一个层次上。笔者认为,从一般意义上说,犯罪主体所要解决的唯一问题,就是刑事责任能力问题。行为人具备刑事责任能力,主体就合格,否则,就不能成为犯罪主体,或
编号:201312141757143247    大小:24.01KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-14
  【编辑】
2
关 键 词:
行业资料 交通运输 精品文档 刑法论文
温馨提示:
1: 本站所有资源如无特殊说明,都需要本地电脑安装OFFICE2007和PDF阅读器。图纸软件为CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.压缩文件请下载最新的WinRAR软件解压。
2: 本站的文档不包含任何第三方提供的附件图纸等,如果需要附件,请联系上传者。文件的所有权益归上传用户所有。
3.本站RAR压缩包中若带图纸,网页内容里面会有图纸预览,若没有图纸预览就没有图纸。
4. 未经权益所有人同意不得将文件中的内容挪作商业或盈利用途。
5. 人人文库网仅提供交流平台,并不能对任何下载内容负责。
6. 下载文件中如有侵权或不适当内容,请与我们联系,我们立即纠正。
7. 本站不保证下载资源的准确性、安全性和完整性, 同时也不承担用户因使用这些下载资源对自己和他人造成任何形式的伤害或损失。
  人人文库网所有资源均是用户自行上传分享,仅供网友学习交流,未经上传用户书面授权,请勿作他用。
0条评论

还可以输入200字符

暂无评论,赶快抢占沙发吧。

当前资源信息

4.0
 
(2人评价)
浏览:6次
21ask上传于2013-12-14

官方联系方式

客服手机:13961746681   
2:不支持迅雷下载,请使用浏览器下载   
3:不支持QQ浏览器下载,请用其他浏览器   
4:下载后的文档和图纸-无水印   
5:文档经过压缩,下载后原文更清晰   

相关资源

相关资源

相关搜索

行业资料   交通运输   精品文档   刑法论文  
关于我们 - 网站声明 - 网站地图 - 友情链接 - 网站客服客服 - 联系我们
copyright@ 2015-2017 人人文库网网站版权所有
苏ICP备12009002号-5