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刑法论文-枉法仲裁罪草案刍议.doc刑法论文-枉法仲裁罪草案刍议.doc -- 2 元

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刑法论文枉法仲裁罪草案刍议据新华社2005年12月25日电,日前提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的刑法修正案(六)草案规定依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。同时,前款规定人员收受贿赂,有前款行为的,同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。在本文中,笔者姑且将刑法修正案(六)草案拟创设的上述新罪名称为枉法仲裁罪。作为一名仲裁机构工作人员,读罢枉法仲裁罪草案的规定真的是心戚戚然为仲裁人的前途一悲,为中国仲裁事业的险境一叹在强调仲裁员和仲裁机构免责或有限责任的国际大气候里,这条严苛的规定实在让人心生寒意。它是向仲裁人发出的一个危险的信号,它将是悬在仲裁人头顶的达摩克利斯之剑。在本文中,除直舒胸臆外,笔者将对这条刑法修正案草案进行技术角度的分析,与仲裁和法律界同仁探讨。由于仓促成文一挥而就,文中难免谬误之处,请各位先进不吝指正。一、枉法仲裁罪草案的文意分析根据犯罪构成理论,笔者试对枉法仲裁罪草案分析如下1、枉法仲裁罪的主体。草案规定枉法仲裁罪的主体是特殊主体,即依法承担仲裁职责的人员。笔者认为这是一个非常不严谨的概念。(1)何谓依法既然是枉法仲裁罪,那么依据的应该是仲裁法,但是仲裁法却没有承担仲裁职责的人员的配套规定。(2)何谓仲裁职责仲裁员和仲裁机构的关系不同于法官与法院,仲裁员不是仲裁机构的常驻工作人员,仲裁庭独立于仲裁机构,主导仲裁程序的进行,独立作出裁决,不受仲裁机构的干预同时,根据中国仲裁法和仲裁机构仲裁规则,仲裁机构和仲裁委员会主任或秘书长有权就仲裁管辖权、仲裁员指定、回避、延长裁决期限等作出决定另外,在必要时仲裁机构的核稿人员、专家委员会成员可以研讨仲裁案件并向仲裁庭提出修改建议。以上种种活动,是否都属于仲裁职责呢建立在以上两个模糊概念上,枉法仲裁罪草案对于主体的规定自然也是模糊不清。当然,如果参照草案的下文即依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决作狭义解释,似乎只有作裁决的人员才可以构成枉法仲裁罪的主体,而实际上仲裁裁决仅是以仲裁庭名义作出的。但是既然草案没有明确的将主体限为仲裁员,自然有扩大解释作裁决的人员的考虑,所以无论仲裁员、仲裁委员会主任、秘书长、工作人员、核稿人、专家委员会成员,甚至参与仲裁工作的翻译、鉴定人员、证人等均有被入罪的危险。基于这个理由,笔者在本文中以仲裁人统称枉法仲裁罪的可能主体。2、枉法仲裁罪的客体。参照枉法裁判罪,枉法仲裁罪的客体应当是正常的仲裁活动和仲裁当事人的合法权益。3、枉法仲裁罪的主观方面。根据草案,枉法仲裁罪的主观方面应为故意,过失不能构成枉法仲裁罪。但是司法实践中对于故意却没有、也不可能有一个科学、明确的判断标准,因而枉法仲裁罪有被滥用于仲裁人过失情况的巨大风险。4、枉法仲裁罪的客观方面。根据草案,枉法仲裁罪的客观方面是违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的。这项规定决定了枉法仲裁罪会成为一个口袋罪,对仲裁人的权利和安全构成巨大的威胁。首先,由于事实无法完全重现,仲裁实现的只能是法律上的公平,所以违背事实可能是情非得以,自由心证也是仲裁员的合理权利。其次,法律纷繁复杂,还有那么多冲突的法、过时的法、恶法,法官或者仲裁员通过判例来突破、衡平甚至造法一直是法制和司法进步的巨大动力,这是否也要被禁止呢仲裁员是否必须要噤若寒蝉以放弃创新和实体公正的代价来自保呢再次,情节严重的,无话可说,生杀予夺听天由命了。关于草案对枉法仲裁罪与受贿罪竞合问题的规定,笔者将在以下专节讨论。二、枉法仲裁罪与枉法裁判罪和律师伪证罪的比较1、可以推测,仲裁人与公检法工作人员一样有望忝列刑法典是因为仲裁工作具有的准司法权属性,所以笔者在此对枉法仲裁罪与枉法裁判罪作一比较。刑法典第三百九十九条第2、3款对枉法裁判罪规定如下在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。经文字对比,可以发现枉法仲裁罪草案与枉法裁判罪法条在罪行主观方面和客观方面的规定如出一辙。但是,这种平等待遇恰恰反映了问题的严重性和仲裁法草案的根源所在。司法审判权是一种强制性的公权力,这种权利不以当事人选择为前提,有被滥用的巨大风险,需要严密的制度设计予以制约。而仲裁不同,仲裁是商事关系当事人通过合意,自愿将有关争议提交双方均可信赖的第三者,即仲裁庭,由仲裁庭依据法律或公平原则来作出裁决。仲裁与司法审判的最大不同在选择仲裁是基于信赖,仲裁庭的管辖权是基于当事人对私权的自愿让予,在这种前提下,仲裁人和仲裁机构免责或者只在极端情况下承担有限责任是国际商事仲裁界的主流看法和通行规则。在这种背景下,刑法修正案草案却对枉法裁判与枉法仲裁等量齐观,以严刑峻法来规制仲裁人,不能不让人怀疑立法者对于仲裁的理念是否具有必要的了解和把握。2、枉法仲裁罪与律师伪证罪的比较。1997年刑法典颁布以来,同为法律职业者的律师为刑法第三百零六条规定的律师伪证罪付出了血的代价,并至今抗争不止。目前公开的统计数字表明,新刑法颁布以来,已有200多名执业律师因为律师伪证罪而身陷囹圄中华全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析,结果表明,错案率在50%以上。1研究刑法第三百零六条的规定2,我们可以发现律师伪证罪比枉法仲裁罪草案的适用范围要窄的多,如此尚且导致这么多律师蒙冤,仲裁人对于枉法仲裁罪的影响和后果岂能等闲视之三、枉法仲裁罪与受贿罪的竞合枉法仲裁罪草案规定了枉法仲裁罪与受贿罪的竞合,表述如下同时,前款规定人员收受贿赂,有前款行为的,同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。那么我们找来刑法第三百八十五条关于受贿罪的规定研究一下国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。可以发现,刑法关于受贿罪的规定明确的限定主体为国家机关工作人员呜呼,又回到了仲裁机构和仲裁人性质的基础命题上仲裁法第十四条规定仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。虽然目前我国很多仲裁委员会与地方政府之间存在千丝万缕的联系,但这是与仲裁法、仲裁制度的本质相违背的,是应当纠正和改革的,仲裁机构不是国家机关,仲裁人也绝非国家工作人员。就仲裁员而言,即使部分仲裁员是国家工作人员,但其在履行仲裁员职务时仅是以自然人身份为之而不具有公职之权利和目的,即使其在仲裁活动中受贿也不应当依据刑法第三百八十五条论处。综上,笔者认为刑法修正案对于受贿罪适用于仲裁人的规定是欠考虑的。四、设立枉法仲裁罪可能导致的消极后果1、以仲裁人为单独主体,有立法上职业歧视之嫌。刑法修正案多是对司法实践中表现的比较严重和急迫的立法漏洞的修补,具有明显的应急作用,也因此产生很强的导向作用。在刑法修正案中专门列出针对仲裁人的罪名有对仲裁人职业歧视之嫌,也可能导致社会舆论和社会公众对仲裁的不信任。2、将导致仲裁人被滥诉,干扰仲裁秩序。虽然立法者的初衷可能是设立一个高压线和警示牌,发挥刑法的规制和教育功能,但是实践中由于我国司法制度尚待完善、地方保护主义盛行、司法不公正问题没有得到有效遏制等原因,枉法仲裁罪可能导致仲裁人面临难以预测的法律风险。败诉方当事人无须确凿的理由即可以向公安机关或检察机关报案,干扰裁决的执行,其滥诉成本极低,甚至可能成为一些当事人必走的程序。3只要公安机关或者检察院有怀疑就可以对仲裁人进行立案调查甚至采取强制措施,当事人也可以以此相威胁,这对仲裁人将是极大的心理负担,将会对仲裁工作和仲裁事业造成严重的影响。同时,由于仲裁员或者仲裁机构工作人员不同于法官有强大的靠山和较多的资源,在仲裁过程中亦不会像怀有动机的当事人一样注意搜集和保留证据,如果面临司法调查,其只能以一己之力对抗强大的国家公权,其中势力对比令人担忧,公正亦难以冀求。3、变相赋予公检法机关对仲裁裁决的实体审查权,严重危害裁决的稳定性和仲裁一裁终局的基础性制度。根据我国仲裁法和民事诉讼法,仲裁裁决一裁终局,对于涉外仲裁裁决法院只得审查程序问题,对于国内裁决法院也只可以审查有限的实体问题。这种制度规定符合仲裁制度的本质和国际惯例,保证了仲裁裁决的稳定性和仲裁制度的健康发展。但是,根据刑法修正案对于枉法仲裁罪的规定,公检法机关可以借审查仲裁人是否构成枉法裁判罪的渠道审查裁决是否违背事实和法律,这必将导致对仲裁裁决的全面的实体审查,这种制度的后果将是对仲裁一裁终局制度的颠覆另外,即使调查结论是仲裁人不构成犯罪,调查的过程也必将导致仲裁裁决执行的拖延。4、导致境外机构和仲裁员忌惮在我国进行仲裁活动。根据属地管辖的原则,如果境外仲裁机构工作人员或者境外仲裁员到我国进行仲裁活动,也可能受到我国刑法的制裁。可以预计,他们对于枉法仲裁罪的威胁将非常担心和忧虑,这可能导致境外当事人强烈避免以我国为仲裁地,从而损害我国当事人的利益。5、严重影响我国仲裁和法制的国际形象。以严刑峻法对仲裁这种民间活动进行如此严格的管制和束缚,无疑将导致我国仲裁事业和法制的国际形象受损,与我国法制进程的方向背道而驰。在我国深入改革开放和融入经济全球化的过程中,以惩治个别违法乱纪者为收益付出如此沉重的代价是不经济的。五、结论和建议基于以上的讨论,笔者的结论很明确建议暂时撤销关于枉法仲裁罪的刑法修正案草案。在我国仲裁制度发展的关键时期,对于仲裁制度的调整和规范必须慎之又慎,尤其是在刑法的层面。关于仲裁机构和仲裁人因职务过错应承担的后果,我国仲裁界和法律界尚缺乏研究和试验,刑法立法不应操之过急,以免造成难以挽回的后果。另外,从此次刑法修正案的出台可以看出在我国普及仲裁理念和仲裁事业建设仍然任重而道远,仲裁人对立法的参与和影响还非常有限。相对于市场的拓展和竞争,仲裁理念的推广和教育才是仲裁制度健康发展的基石。如果到了仲裁诉讼化、行政化不可逆转的时候,中国仲裁事业恐怕也要走到尽头了。1见全国人大代表许智慧的发言,2在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。3实践中很多当事人出于拖垮对方当事人的目的会不诚信的穷尽法律规定的所有程序以拖延仲裁程序的进行或者妨碍裁决的履行,枉法仲裁罪的规定将为这种行为创造一个非常容易的机会。
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