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刑法论文-死刑的走向──从死刑文化展开.doc刑法论文-死刑的走向──从死刑文化展开.doc -- 2 元

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刑法论文死刑的走向──从死刑文化展开提要关于死刑的存与废的问题,在世界范围内已经争论了200多年。自从1764年意大利学者贝卡利亚提出废除死刑的见解以来,人们从尊重生命权和天赋人权的角度,对废除死刑进入了广泛深入的论证。由于死刑有着久远的历史,它既是一个最古老的刑罚方法,又是一个被认为具有最大威慑力的刑罚方法,因此人们对于死刑的存与废,产生了重大的分歧认识,始终没有得出统一的废除死刑的结论。就世界范围的情况来看,欧盟各国事实上已经废除了死刑。笔者试图沿着我国死刑文化的走向,分析我国对待死刑制度的应有态度死刑限制论,并予以论证。关键字死刑刑法文化死刑限制(一)、中国死刑文化的梳理一、刑法文化的概论1、法律文化的诠释法律文化是法学的基本范畴和重要的论题,法律文化是法律现象的社会化、固定化、规律化,是法学研究的重要部分。法律文化是一个博大精深的法律概念,就如同人们对文化理解的多样化,在理论上对于法律文化至今没有一个统一和明确的定义。一般认为,法律文化就是法律现象的精神部分,即由社会的经济基础和政治结构决定的、在历史进程中积累下来的并不断创新的有关法和法律生活,特别是权利和义务的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。1借助马克思主义法学理论,法律文化含义的界定具有与其他定义不同的价值,摆脱了从形式上定义的窠臼,从本质上阐述了法律文化的应有内涵。法律文化是一种重要的法律现象,具有历史性、群体性,取决于社会的经济基础和政治结构,是关于社会成员对于法律的认知、评价、心态和期待的行为模式。法律文化的特点决定了法律文化具有表征、沟通、选择、指令、整合的功能,它(法律意识、价值、信念、心理、感情、习惯等)直接或间接、有形或无形地影响正社会主体的法律实践和法律行为,进而很大程度上规制着一个国家的法律模式及其发展走向,对于法律的发展和完善有着不可忽视的作用。2法律文化是文化的子系统,文化的丰富多样性决定了法律文化的内容多元化。法律是由多个法律部门组成,法律部门的文化构成法律文化的大厦,如民商法文化、宪法文化,刑法文化等。笔者下文就将谈及刑法文化,尤其是死刑文化。2、死刑文化的探析社会不是以法律为基础的,那是法学家的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。(马克思语),刑法是一种极其复杂的社会现象。在一定意义上,则可以说是一种法律和社会文化现象。社会文化与刑法具有极为密切的关系,对刑法的产生和演变起着一定程度的制约作用,而刑法对社会文化的发展与变迁也起着一定程度的反作用。刑法文化是社会文化在刑法学科的反映,刑法文化源于社会文化,同时又对社会文化有一定的能动作用。刑法是一种社会控制的手段,一种社会治理的方法,是随着犯罪现象的出现而产生的,具有悠久的历史。在人类历史的长河中,刑法曾经发挥过重要作用。这种作用在各种社会形态中是有所不同的,归根到底是由一定的社会性质和社会结构所决定的。刑法文化是一个不断与时俱进的文化,在不同的法系、历史时代,刑法文化都力求与社会同步,刑法文化的每一步就是人类文化的迈开。刑法文化作为一种文化,是刑法社会化的结果,是人类认知、评价、感悟以及对待的态度,是一个法律元素的综合。死刑作为刑法文化中的一个古老而不衰的组成部分,一直是人类孜孜探索的对象,死刑文化基本上是与刑法同时产生的。所谓死刑文化是法律文化的组成部分,指由死刑立法、司法、行刑法构成的死刑法律制度及其活动过程形成的关于死刑的认知、死刑礼仪、死刑存废价值观、相关社会理念及伦理基础、有关社会心理特征、民族风习及习惯法等精神产品及精神本身的总和。广义的死刑文化还包括死刑制度赖以发展或生存的物质经济基础及社会政治基础、审决和执行死刑的机构、相关物质设施、设备、场合等。本文所谓死刑文化,主要指前者,包括死刑制度文化、理论文化、风习文化、观念文化、道德文化等。3中国的死刑文化从某种角度上看也就是包含了上述的内容,关于死刑的存废也就必然与刑法文化中的死刑文化有着不可分割的联系。梳理我国的死刑文化,有助于认清我国死刑文化的历史逻辑,有助于分析当前社会的死刑观,推动我们建立当代中国应然的死刑文化,确定我们应该坚持的死刑态度。二、我国死刑文化的变迁1、古代死刑观略死刑是国家刑罚权的产物。是经由国家立法机关制定、司法机关判定、行刑机构执行的、全面剥夺受刑人生命的刑罚。就死刑的起源看,最早的死刑固然与社会的物质经济基础有着最直接、最根本的关系。但另一方面,众所周知,法律乃政治的婢女,死刑制度的产生,也与当时的神权政治、战争、同态复仇的报应观念有很大关系,我国的死刑文化有着自身的特点。据考证,各国死刑,大凡源自国家主权者代宣、百姓膜拜并信服的天命神授,我国的死刑制度的起源也不可能摆脱这一规律。从我国的法的起源看,就有法起于刑或法起于兵的说法从文献记载看,夏代就把躬行天罚的神权法思想作为立法的指导思想从禹刑的记载看,也都是关于刑的规定,其中死刑的规定居多。这种神授的生杀予夺权,承载于神权与君权合一的人间法律制度之中,这在我国奴隶制社会是非常明显。这种合一,在我国古代,则是身为天子的人君,秉负着神授权力在凡间的世俗行政管理大权,在历代的中国封建社会,死刑的作用是不可忽视,其地位也是显而易见。从这个角度说,我国的刑法文化就是以死刑文化为主要组成部分。我国学者李海东把历史上的刑法,根据国家与公民在刑法中的地位划分为两种类型国权主义刑法与民权主义刑法。以国家为出发点,而以国民为对象的刑法,称之为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是,刑法所要限制的是国民的行为,而保护国家的利益。以保护国民的利益为出发点,而限制国家行为的刑法,称之为民权主义的刑法。4我国古代的刑法无疑就是国权主义刑法,君主是一切权力的集合,人民只是刑法的作用对象,在义务本位的时代,死刑是统治阶级的一个重要的威慑工具。数千年的重罚主义及其绝对报应刑主义的影响,已使杀人抵命成为中国民间、官方共同认可的公理所在、公义所在。据此,长期以来,对杀人犯、包括其他罪大恶极者判处死刑,在中国绝大多数公众心目中可谓公平的等义、正义的化身。中国古代死刑制度,虽经历了由野蛮到文明的曲折演变过程夏至秦,其执行方式以残害人的肉体为主,种类繁多,非常残酷汉以后开始了轻刑化过程,但有反复。中国古代死刑制度的思想基础是同态复仇思想、维护中央集权的儒家伦理纲常思想、重刑思想(慎刑思想也是存在的)等,但是死刑作为一种核心的刑罚种类,历代为统治者所青睐。同时,从周代开始就从躬行天罚转而以德配天,开始慎用死刑并把它作为维持统治的重要手段,重德轻型成为历代的常例,典型就是汉代的死刑改革,体现了轻型化的思想,践行了慎行理论和这一传统的死刑文化。5总之,中国历来就有杀人者死的法律文化传统,因而对最严重的犯罪适用死刑是理所当然的。尤其是春秋时期的法家,主张以杀去杀,虽杀可也(商君书画策),由此赋予死刑以某种正当性。在近二千年的封建专制社会,此种死刑观念被历代统治者奉为圭臬。6同时,慎用死刑又为历代统治者所惯用,既是缓和阶级矛盾的要求,也是我古代死刑文化的一个特点,对于今天的死刑观有着深远的影响。2、近现代死刑变革中国的近现代是被迫提前步入历史的舞台,鸦片战争的失败使中国社会开始主动的走向世界,并反思自己的文化的定位。从封建地主学习西方为起点,如魏源、林则徐等放眼看世界,中国的法律也面临这一个全新的变革。近现代中国的法律文化开以清末变法为历史起点,标志着中华法系的解体,预示着中国法律步入近现代化的历程。回顾清末变法,一个引人注目的立法亮点就是应欧美列强的要求开始改变刑律中关于死刑的规定,其中大清新刑律废除了一些残酷的刑法方法,如删除了凌迟、枭首、戮尸等。作为中国历史上第一步近代意义的专门刑法典,对历代死刑立法予以改革,一方面是出于收回治外法权,一方面也是清政府屈服和取乐于列强的体现。这一次立法,极大地改变了我国古代几千年的死刑立法模式,借鉴了西方的文明刑法,但是在关于暂行章程中又有一些新的死刑立法(其直接来自礼法之争中法理派的退让)。7此外,从清末改革后,在南京政府、北洋、民国时期,刑法中关于死刑的立法分别呈现出南京政府在推翻了几千年的封建统治后,在建立西方民主国家的理想下,对死刑表现出弱化的思想,保障人权成为立法指导,禁止刑讯被明文规定而北洋、民国政府则略显重用死刑的态度,出于镇压革命和维护统治的需要,死刑又一次搬上了历史的舞台,重演了历史的剧目。8三、中国当代的死刑观1、死刑政策的检索1949年新中国建立,我国的法律文化又步入了一个全新的时代,刑法文化尤其是死刑文化也呈现出新的界面。从建国至今,我国的死刑进程的主要脉络一般说来经历了以下几个阶段第一、在建党之初和战争年代,处于特殊的历史条件下,出于巩固政权的需要,适用的死刑较多,这是可以理解的第二、当解放初期的大镇反结束后,中国共产党便立即改变死刑的立法政策。毛泽东一直强调坚持少杀、慎杀,严禁乱杀,杀的越少越好,可杀这着可不杀着可不杀,杀了就是犯错误,申明了我们不是靠杀人来统治的。1956年,刘少奇在八大的政治报告向全世界郑重宣布将通过逐步限制和控制死刑以达到逐步完全消除死刑的目的,这是我党对死刑的基本态度。第三、文化大革命时期,一切法律被废止,宣扬法律虚无主义。四人帮的群众专治,群审群判,许多死刑被适用,死刑的基本制度遭到了摧残和破坏。第四、推翻四人帮后,总结教训,制定了79刑法,其中关于死刑的规定有有科学的规范。第五、从1983年严打以来,接连通过了几十个补充规定,不断扩大了死刑的适用,同时放松了死刑的核准和审核程序,死刑案件数量上升,体现了重型思想。9我国历来坚持少杀、慎杀的刑事政策,主张在国情可以的前提下,逐步限制死刑的适用,在适当的时候完全废止死刑。所以,我们在初级阶段,不应该走在两个极端,死刑的限制是必然的举措和态度。2、死刑的立法略述纵观中华人民共和国成立以后死刑立法的发展,可以分为三个阶段。第一阶段是1979年刑法典颁布时始至1981年我国第一部单行刑法颁布之前。1979年刑法将死刑作为一个独立的刑种规定在刑法典之中,但是,规定了许多限制其适用的条件。体现在(1)死刑适用罪种上,规定只能适用于罪大恶极的犯罪分子(2)死刑适用对象上,规定犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女不使用死刑。已满16岁不满18岁的人,如果所犯罪行特别严重,可以判处死刑缓期二年执行(3)死刑适用程序上,规定死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准(4)规定了死缓制度,它的设立可以说是1979年刑法的最大贡献。第二阶段是从1981年第一部单行刑法颁布时至1997年刑法出台之前。自从1981年颁布了我国第一部单行刑法关于惩治军人违反职责罪暂行条例之后,截止刑法修订以前,立法机关总共颁布了23个单行刑法,增加的可判处死刑的犯罪已达46种,从1981年到1991年十年间,平均每年增加4.2个死罪,这23个单行刑法使我国的死刑立法朝着更严厉的方向进一步发展。主要表现在(1)死刑适用程序放宽。1981年全国人大常委会颁布的死刑案件核准问题的决定和1983年人民法院组织法对死刑核准权作了重大修改,将部分死刑案件的核准权下放到高级人民法院。(2)出现了以死刑作为绝对确定刑的法定死刑条款。如1991年关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定第一条规定的拐卖妇女、儿童罪,第二条规定的绑架妇女、儿童罪,绑架勒索罪等罪的死刑。(3)适用死刑的章数和罪名明显增多。随着23个单行刑法的陆续颁布,适用死刑的章数由1979年刑法的4章扩大到6章,增加了破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪单行刑法对46个罪名规定可以适用死刑,从而这一时期刑法规定的死刑罪名数达到74个,占罪名总数的26%。总之,这一阶段的死刑立法急剧膨胀,死刑的适用普遍增加。1979年刑法体现的刑罚重重刑,重刑重死刑的立法思路得到了进一步的体现,刑事立法和刑事司法都出现了一股泛死刑化的危险趋势。第三阶段是1997年刑法出台至今。1997年刑法对旧刑法中的有关死刑犯罪的规定作了一些修改。(1)修改了适用死刑犯罪的规定,将1997年刑法规定的死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子修改为罪行极其严重的犯罪分子。(2)修改了死刑适用对象的规定,删除了1997年刑法中已满16岁不满18岁的人,如果所犯罪行特别严重,可以判处死刑缓期二年执行的规定。(3)修改了死缓变更条件。1997年刑法将死缓减刑条件由1979年刑法规定的死缓确有悔改或确有悔改并有立功表现修改为没有故意犯罪,将死缓期满立即执行的条件由抗拒改造情节恶劣变更为故意犯罪。(4)修改了分则罪名适用死刑的条件,一是提升死刑适用条件,如故意伤害罪、贪污罪、受贿罪二是明确了死刑适用的标准,如盗窃罪、强奸罪、抢劫罪、集资诈骗罪、金融票据诈骗罪和信用卡诈骗罪。(5)死刑罪名比例发生变化。1997年刑法的死刑罪名是68个,与以前的74个相比,在量上似乎有所下降。但是,这种变化纯属形式上的变化,并不是死刑罪名的实际减少。总体来说,1997年刑法的实质死刑罪名数与旧刑法基本一致,纯粹量的减少是立法技术的变化所致,在实质上并无大的变化。10从上述的数据和立法概况,79刑法对待死刑的态度比较适中,规定了比较全的死刑限制条件。1979年刑法分则总共就有8章,规定可以判处死刑的就有4章,占总章数的50%,这个比例应该说是惊人的高。刑罚重重刑,重刑重死刑的死刑立法思路自始初现端倪。而第二阶段的死刑立法急剧膨胀,死刑的适用普
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