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刑法论文-死刑适用实证研究.doc刑法论文-死刑适用实证研究.doc -- 2 元

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刑法论文死刑适用实证研究关键词死罪阶梯/死刑/法律解释/实证研究内容提要本文以最高法院示范性案例中的全部死罪案例为样本进行法律解释学的实证研究,发现了犯罪中是否构成死罪、死罪中是否适用死刑、死刑中是否立即执行的一些重要不同。根据这些发现,文章认为法律解释既是规范判断又是自主判断,应尽可能提高法律本身的明确性,以呼唤死刑适用更大程度上向规范层面的回归。一、死罪圈、死刑圈与死缓圈中国刑法第四十八条规定了两条关于死刑适用的重要界限一是死与不死的界限,也即是否罪行极其严重二是缓与不缓的界限,也即是否必须立即执行。至于何为罪行极其严重、必须立即执行,法律并未明确说明。于是,是否死罪,是否立即执行,在决定此事的司法机关那里很可能是个不太确定的问题。对这种不确定性的考察也许会承载着对生命的人文关怀,对(立法意义上的)死刑大国也有着特殊意义,①更重要的是,这其中包含着某些最基本的法学问题,如法律解释的理论、方法。在这个领域里,研究者与其说教导法官们该如何理解罪行极其严重、必须立即执行,不如换个角度,研究司法实践中法官群体实际上是如何理解并掌握这些界限的。为此,本研究的表层问题可以表述为在规定有死刑的犯罪中,实际判处死刑的案件与未被判处死刑的案件之间,到底有哪些实然的重要不同为什么会有这些不同此即何谓罪行极其严重的界限。以及,在实际被判处死刑的案件中,立即执行的案件与死缓的案件之间,到底有哪些实然的重要不同为什么会有这些不同此即何谓必须立即执行的界限。其实,除了这两条界限以外,一个行为一旦进入刑事司法的视野,是否属于规定有死刑的犯罪,也即是否属于死罪,是一个更加前提性的判断。于是,一个个行为是如何先后进入死罪圈、死刑圈以及死缓圈的,就是本文希望回答的问题。这种研究显然不是直接参与死刑存废之争,②也主要不是从程序法的角度讨论死刑的限制,③尽管这些问题在死刑研究中都极其重要。本研究引入的理论资源主要是法律解释的相关学说。因为我认为,上述两个界限的掌握实际上是死刑适用中法官释法的过程,而法官适用法律中的法律解释,又是法律文本影响社会生活的最终环节,是最重要的法律解释。只有知道法官们实际上是怎样解释法律的,才可能从各种活生生的解释中发现区别,进而展开比较和应然性阐释。张志铭教授曾介绍过7种法律解释的概念,④后来又补充两种,并在此基础上提出,所谓法律解释就是指解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动。⑤陈金钊教授也认为,所谓法律解释就是指法官按照法律的规范意旨和法律精神,运用法律思维方式,在法律适用过程中对与案件相关的法律和事实的意义所作的阐明。⑥因为如果没有法条与事实链接,条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中,法律条文才呈现出解释需要。从解释的场景来看,不是法律文本需要解释,而是法律欲调整的案件事实凸现出解释的必要性。实际情况是法律解释者(如法官)虽然得对文本中的字义进行解释,但更重要的则是为待处理案件找出合法的解决方案。所以,法律解释的对象既有文本,也有事实,当然更主要的还在于说清二者之间的逻辑关系。⑦而且,强调法官释法的重要性,还有限制(立法、行政)专制的意蕴。⑧在法律解释的视野中,上文提出的罪行极其严重以及必须立即执行的界限搜寻工作,就可以理解为法官们如何在死刑适用中发现并说明一定案件事实与刑法第四十八条规定之间逻辑联系的法律作业过程,而这个作业过程恰恰是个地地道道的法律解释过程。其中,法官不得不就法律文本的意思展示自己的理解,但又不能止于这种文义理解上的展示,更要说明当下的案件事实为什么符合或不符合这种理解。既然是法律解释问题,死刑适用的研究就必须找到法律解释实践与法律解释的基本理论之间的联系。根据这个要求,我的问题就转换为另一种表述法官为什么应将某些案件事实解释为极其严重的罪行,或者解释为必须立即执行死刑的情况这个表述使死刑研究被赋予法律解释学的意义,也使法律解释研究与死刑问题联系起来。然而,从法律解释的角度研究死刑适用问题,首先想到的方法可能是应然性的规范学方法,而本文选用实证分析方法研究死刑适用中的法律解释。这首先是因为,既然法律并未对罪行极其严重以及必须立即执行的构成条件做出明确规定,那么,不论谁对其应然的含义做出什么说明,也只是说出某种意见而已。这样,与其给法官们的案头堆放上各种抽象且无约束力的意见,还不如让他们了解自己法官群体对相关法律问题的平均解释。而这种从宏观上反观自己的过程,就离不开实证分析的方法。其次,尽管理论上这两条界限两边的案件应该截然不同,而我们却有理由怀疑,这种死亡分配的大量实际操作是否真的使界限两边的案件之间具有法律上的显著区别。同理,同样被认定为罪行极其严重或者必须立即执行的案件内部,是否真的就一定不存在显著区别如果这个怀疑未被证否,一连串关于法律的确定性、严肃性的追问将接踵而至。而这些问题的提出和解答,更需要实证分析方法的支持。再进一步说,即使是否适用了死刑的案件之间的确显著不同,我们还希望了解,为什么会有此不同,哪些因素在法官们做出判断时起着决定性作用此类知识无疑有助于提高司法实践在整体上的可预测性,如果不借助实证分析方法,也很难达到目的。从这个意义上说,还应将我们的问题进一步转换为为什么法官们实际上(而非应该)将某些案件事实解释为极其严重的罪行,或者必须立即执行死刑的情况以及,什么力量实际影响着这些解释二、真理论的法律解释观与价值论的法律解释观既然将死刑界限问题放在法律解释的理论视野中考察,那么,我们自然应该对法律解释领域中的基本理论问题有所把握。接下来的讨论中我们将看到,这种把握使死刑界限这个具体法律问题的解释过程获得了深刻内涵,也为进一步的实证研究确定了较高的理论起点。从学者们的各种理论回顾中可以看出,除了解释的主体、对象、目标以及方法等基本问题以外,法律解释的理论思考始终没有离开到底什么是法律解释这个问题的不断追问以及各种角度的不同回答。其中,有代表性的二元对立至少有形式主义与规则怀疑主义。这是哈特对法律解释理论的一种划分。哈特所谓的形式主义认为法律是一个包罗万有、完整无缺的规则体系,每项规则便是一个一般性的命题,只需运用逻辑上的演绎法,把它适用至个别具体案件之中,便能得出正确的判决。法院的职责,就是找出有关的法律规则,予以宣示,并机械性地应用到案件。由于法律体系是完备的,所以就每个案件来说,法院都能找到一个唯一的正确解决方法。法院毋须行使什么裁量权,法院的司法功能不包括创立新的法律规范,这属于立法功能,应留给立法机关来行使。与此相反,哈特所谓的规则怀疑主义认为,法院在做出司法裁决的过程中,其实并不真正受到所谓法律规则的制约。法官有高度的自由裁量权,随心所欲地进行判决。法律规则只是达到法官所喜欢的判决的借口、可供其利用和摆布的手段,并不对法官达致判决结果的思考过程发挥规范作用,因为法律规则具有高度的不确定性,法官可以随意解释有关规则、制造例外情况或在适用规则时做出变通,从而得到他希望做出的结论。⑨客观主义与主观主义。季卫东教授归纳了两种法律解释观,其中,所谓客观主义的法律解释观,也即法律决定论的思维模式,认为法律给予法官的正确的决定是独一无二的。按照决定论的思维模式,法是全知全能的法官不能以无法可依为理由来拒绝做出判决,而必须通过解释发现包含在法律体系之中的具体的规范。法被理解为一个自我封闭、自我准据、等级森严的体系,一切事实关系都必须而且能够包摄其中。法律决定论的核心在于通过概念计算来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计。这种可预测性概念正是M.韦伯关于经济、法律以及社会的宏观理论的基石,并成为描述现代法特征的最基本的指标。与法律决定论相反的是主观论的立场,不承认法官的决定具有真正的客观性。采取这种立场的人们主张做出判决的活动其实只是一种主观性行为,法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装。在其代表作法与现代精神中,弗兰克运用弗洛伊德的精神分析法来考察法律界的众生相,认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他还公然宣称,在实际的审判过程中,决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念,而是跟着感觉hunch走换言之,要先根据感觉大胆得出结论,然后到法律和学说中去小心求证无非是东寻西找、各取所需,而在这个过程中具有决定性的却是法官的个性。因此,判决是无法预测的。⑩主观主义与客观主义。在刑法学中,主观与客观之分似乎有着不同的解读。陈兴良教授也将法律解释理论分为主观解释理论和客观解释理论。其中,主观解释理论是以探询立法原意为己任的,它包含这样一种对法的理解法作为一个文本是独立于解释者的,解释者在客观的法面前应当战战兢兢,摒弃一切偏见,努力地去揣摸立法者的意图。与此不同,客观解释理论宣称解释者独立于解释文本,它所要探询的不是立法者的意图,而是法在当下现实生活中的合理含义。这就给解释者带来了极大的解释上的回旋余地,因而导致一种所谓法律的自由解释。陈兴良认为,过于自由的法律解释,尤其是脱离法律意义的重构,实际上已经不是法律解释而是法律创制。从实用主义的角度来说,法律的自由解释也许是正确的,但它的前提是法治已经十分完善,并且人权获得安全保障,法官都能公正执法。如果没有这些前提,那我们宁愿忍受法律的严格解释所带来的麻烦,因为这至少可以牺牲个别公正获得一般公正,在法律客观性与确定性的庇护下免受主观的任意性与擅断性的侵扰。11梁根林教授基本认同这样的划分,并在此基础上将主观解释论赋予形式解释论的意义,将客观解释论赋予实质解释论的意义。他认为,主观解释论强调探询立法者的立法意愿,这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论,因而亦称形式的解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之,这是一种强调法律文本的独立性,试图挣脱立法者的立法原意,而根据变化了的情势与适用的目的,挖掘法律文本现在的合理意思的解释论,因而又称为实质的解释论。主观解释论与客观解释论的对立,反映了论者对罪刑法定及其决定的刑法价值的不同追求前者是基于形式的罪刑法定主义,追求法的安全性、确定性和可预测性,以形式合理性为刑事法治的基本价值后者则是基于实质的罪刑法定主义而追求法的灵活性、动态性和周延性,以实质合理性为刑事法治的基本价值。12可以认为,刑法学中的主观解释论与季卫东、陈金钊13等所谓的客观主义解释论较为接近,即严格解释或者说文本主义的立场而刑法学中的客观解释论却与季、陈等教授所谓的主观主义解释论基本同义,即自由解释或者说现实主义、实用主义的立场。法律决定论与法官决断论。根据陈金钊的归纳,在法律解释问题上,法律决定论认为法官判案的唯一正确依据就是法律,法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演,就可以解决一切纠纷,法官不能有造法功能。法官的工作就是循名责实甚至言谈必轨于法。这种法律实证主义的倾向,假定了法律不仅是独立存在的,而且法律中隐含着解决问题的客观规范,法律学的任务(按萨维尼的说法)无非是合乎逻辑的概念计算。与法律决定论思想相反的是法的决断主义,这种思维模式不承认法官的决定具有真正的客观性,而认为法律的意义取决于法官的决断。当然这种容许法官决断并不是法官的任意,仅仅意味着法院不仅适用法律条文,根据明确的法律进行推理,而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来,承认法律渊源的多元性,特别是在法律没有明确规定的情况下非正式法源在构建审判规范时的作用。14强世功和赵晓力也曾有过类似的分析。他们认为存在着两种不同的理论倾向或理论路径,一种就是结构主义的观点或决定论的观点,这种观点认为作为社会行动的法律解释最终是受一套法律解释的规则或方法所决定,更重要的是法律解释这一社会行动要受制于这样一种被认可的规范结构法律是一个全涉的gapless规则体系,它覆盖了社会生活的整个方面,即使在法律条款没有规定的地方,只要运用正确的法律解释方法,就可以发现法律在这方面的态度。与这种观点相对应的是一种主观主义的或唯意志论的观点,这种观点强调行动者选择的自主性,行动者完全是一个自由的主体,他的选择尽管要受到前见之类的影响,但这种影响不足以左右其选择的方向。本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径,它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动。他们不受法律规范的约束,因为法律是不确定的,作为方法论的法律解释理论所确信的那种确定的、稳定的、通过正确的方法可以发现其正确意义的法律,在法律现实主义看来是基本的法律神话。15回顾以上各种角度的二元对立,我们可以看出某种共性一方面,在陈弘毅描述的形式主义、季卫东介绍的客观主义、陈兴良归纳的主观主义、陈金钊所说的法律决定论中,法律意味着某种真理性的完美逻辑体系,按照这个逻辑体系,任何案件中提出的法律问题都必将得到一个唯一正确的答案,也因此,对任何行为的法律后果的预见也都必将是唯一的、确定的同种情况同等对待。从这个意义上说,法律解释的全部任务就在于发现这个唯一确定的真理,至于由谁来发现真理、基于何种目的去发现真理并依据各自的发现做出判决,与被解释的法律无关。我把这种对确定性的追求称为真理论的法律解释观。与此不同的另一个方面是,在陈弘毅描述的规则怀疑主义、季卫东概括的主观主义思维模式、陈兴良概括的客观主义解释论以及陈金钊所归纳的法官决断论或者自由主义解释论中,法律意味着进行价值选择的手段、工具,法律对法官来说并不意味着限制自由,相反,意味着更多的选择自由。因此,有多少选择者,就可能有多少选择结果法律的适用结果不可能是唯一的、确定的,同种情况未必同等对待。从这个意义上说,法律解释就是为一定的价值选择寻找理由、根据的过程。我把这种对不确定性的承认称为价值论的法律解释观。这里,急于标定自己的学术立场或者论证法律解释的应然性思维模式并无太大意义,重要的是,上述哪种法律解释观更为接近、符合实然世界中法官们的平均解释实践对此,作为法律人,我更倾向于以真理论的法律解释观作为研究假设的理论基础法律上的区别应当是死罪与否、死刑与否以及死缓与否的唯一解释。也就是说,具体法官根据具体案件所做出的自主性价值判断不应当对这三个界限的划定具有显著影响。那么,这个理论假设最终将被证实还是证否,请进入接下来的实证观察。三、样本与分析框架本研究对样本的代表性、客观性以及可推论性提出了较高要求,而我又不希望将结论局限在某个地区的某个法院,也不想忍受人们对样本抽取过程随机性的质疑。于是,解决方案便是使用示范性案例为研究样本。我所谓的示范性案例就是指来自最高法院各业务厅、研究机构、出版单位、网站等权威机构公开发布、发表的真实判决。16所谓示范性体现在第一,由于这些案件来自全国各地,由各地各级法院选送,具有对全国总体的代表性第二,由于是最高法院各权威机构认可并公开的案件,因而具有对司法实践的指导性第三,由于其中绝大部分案件属于生效判决,因而具有一定的有效性第四,由于各地选送案件以及最高法院各单位选取案件时充分考虑到案件类型和性质的多样化,因而对学术研究而言具有一定的标志性第五,由于是公开发布的案件,因而对公民行为而言具有相当的规范性、模范性和可预测性最后,由于本研究提取了这个范围内的几乎全部死罪案例共1643个,17将抽样误差降低为零,因而具有研究依据上的准确性。问题是,样本中的何种信息对研究而言更有意义研究面临两个选择一是
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