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刑法论文-法律规范性与犯罪构成.doc刑法论文-法律规范性与犯罪构成.doc -- 2 元

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刑法论文法律规范性与犯罪构成【内容提要】犯罪构成是对以民众的道德价值取向为判断基础而认定的危害行为无可奈何地施以刑罚手段从而完成其犯罪化过程后在法律上刑构的犯罪之模型或规格其适用是内缩的而非外张的。它是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性的必然要求,其基本意义在于指导、约束和规制司法裁判行为。【关键词】犯罪构成/裁判规范/模型/原型我们无法超越自我的局限性,也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内,这仍然是一个应当为之奋斗的理想。本杰明N卡多佐一当人类选择了法律这种社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段1p.1之后,维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持,以此弥补其他调控手段的局限。这是因为,法律作为一种规则,其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它(法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能)。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚以始终保持规则的权威性和有效性2p.43(着重号为引者加)。以此审视刑法,可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质,即刑法规范不仅是行为规范,而且是裁判规范,更是一种文化规范(注张明楷刑法学(上册),法律出版社,1997年版,第2829页。该书对刑法规范的特征加以界定,现引注如下刑法规范从现象上或表现形式看,是一种裁判(审判)规范,即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范,刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范,即刑法规范作为行为规范时,所指向的对象是一般人,它禁止一般人实施犯罪行为,给一般人提供评价行为的标准,以期一般人不实施犯罪行为,刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称。另参阅张明楷刑法格言的展开,法律出版社,1999年版,第37页。传统法理学对法律规范模式即假定后果的理解过于笼统含糊,没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。)后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据,它为人们树立法律形象提供了最大可能。正如布津尔所说,一项法令的真正制定者,不是立法者个人,而是群体,立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已3p.71,法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的3p.92,这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致,在没有外力介入的情形之下,与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的1p.110。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点,而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。刑法之行为规范一般是禁止性规范,它用以约束所有人,规制人们不得为刑法禁止之行为,从而为人们行为从否定之方面提供指导,拟出一个行为模式,即一种观念性的指导形象。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象所有民众之时,就发现了一个悖论性的尴尬绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定(当然,这样的局面是非理想的,也是法学者羞于见到的。)基于此,可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知,从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展,要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解,使人们成为自觉的守法者,而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出,不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会,法外用刑,罪刑擅断,正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时,往往超越法律,任意出入人罪,凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断,民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见,前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后,国家必须充分保证该法律的可诉性,否则它只是一部活着的死法。刑法的目的在于保护合法权益,它要求对侵犯合法权益的行为的处罚,一方面有章可循,一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为,防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则,法官的法律上裁判依据将呈多样化之势,这正是堪称典范的罪刑擅断刑法是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章。近代以来,无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗为权利而斗争(耶林语),我们在享受这些权利时,绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家,在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家,倡导刑法规范的裁判规范性,更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者他们作为普通国民,得遵守行为规范他们作为司法裁判者,必须严格遵循裁判规范二上面谈到严格意义的裁判规范源自近代,具体而言,它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚4p.11,当一部法律业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。4p.13近代刑法之父费尔巴哈在对实证主义刑法的原则和基本原理的修正一书中指出每一应判刑的行为都应该依据法律处刑。而费尔巴哈哪里没有法律,哪里就没有对公民的处罚一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。5近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难,但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新,哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题,这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察,可以使我们了解近代直至当代社会在刚刚(比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史)脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求,而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。6由此可见,罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性,以约束、规范司法裁判者的裁判行为,以尽可能地减少司法裁判行为的任意性,即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律,所以,刑法的裁判模式包括两方面内容,即罪之模型和刑之模型(罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵)。一般认为,罪之模型包括以下因素对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后,就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单,这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征(依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识),加以类化,区别此类与彼类,而在对原型的抽象归纳基础上得来的共同特征在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件(即要件必要条件),如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中符合性判断在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论,即具有该标准所表征的性质构成某种具体犯罪。这实际上表明,法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型,以此比照个案。但是,由于立法资源的节约,以及法律条文形式上简洁、明了的要求,故这个模型的建筑并非由分则独立完成,而是其要件散见于总则与分则之中,乃至规定在其它法律法规之中,如大多数行政犯的空白罪状规定,加之法律语言的抽象概括性,这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此,学理解释应运而生,甚至在条件成熟之际,立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释,以解决分歧,以调整先前既有的模型。如此一来,以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成,而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此,在刑法学学科中,对于法律规定的个罪标准模型,我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念犯罪构成以指称之(但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓,而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远,这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别)。可见,法律概念是人类语言的产物,而非自然客体的产物,其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。7p.484因此,我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然,为了能够清楚地和理性地思考法律问题,我们必须建立严格的专门概念。因此,对于个罪的犯罪构成,它只是法定的模型,是一个标准,而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆(这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因)。由此可知,世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成,只有在法律规范意义上严格地说,是当它作为裁判规范时才存在犯罪构成,而行为符合犯罪构成,就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为事物的真正本质不在于事物本身,而在于我们各种事物之间构造,然后又在它们中间感觉到的那种关系8。因此,刑法学界关于法定犯罪构成与犯罪构成事实的区分的前提,就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来,而没能从二者的关系中把握事物的本质而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的,对个罪的犯罪构成的归纳抽象,形成了一般意义上的犯罪构成。很显然,它的形成过程就表明它是学理性质的,但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容,这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为刑法所规定的,决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。(注陈兴良刑法适用总论,法律出版社1999年版,第129页。传统刑法把它界定为的总和(参阅刑法学原理第444页),受到了其他学者的批评,不能把犯罪构成归结为各个要件的总和,而应如实地把它视为一个有机整体,一个复杂的社会系统(参阅何秉松刑法教科书,中国法律出版社1997年版,第182183页)。我们认为,从语言的精确性而言,有机整体符合逻辑。)此界定揭示出了这一概念之内蕴,但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实,即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义当立法完成了犯罪构成规定之后,新事物成为旧框框,再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。由上述分析,似乎可以得出如下结论个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型,而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。三在展开下一个问题的论述之前,有必要对几个范畴加以约定,以免引起不必要的歧义,同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述,犯罪构成乃裁判之法律凭证不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念,但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型,有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的(而这在判例法国家则是自觉的)为深刻理解该凭证,就需要学理解释(有权解释实则成为了法律标准之一部分),因此,犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴,这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究,当属犯罪构成理论范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。一项原则的采纳和一项制度的设计,首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野,正是基于把它的规定能够施用于现实,而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样,法律规定了犯罪构成模型,其目的也在于将其应用于实然。然而,通过对犯罪构成的分析却发现,它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体,其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言,其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强,其混沌性愈明显,对其本质认识愈发困难。因此,为了使法院查明当事人之间争议的事实以后,就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下,就必须在这样做之前,法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。7p.490491而在制定法国家,这种解释更多地属于学理解释,通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导,由犯罪构成有机整体出发,细究其内部构造,复归于整体。以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心,而非实然的犯罪,后者乃另一些学科研究之对象(如犯罪学)。明悟此节,学科研究才不致偏离方向否则,学科的独立与分立的意义便难以明了。因此,对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据,尤其是犯罪构成要件内容的确定,不得想当然地于法外附加条件,更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象,是人的精神由感性飞跃至理性的成果,犹如绘画,寥寥数笔,勾画了山的基本特征,藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极,千变万化,何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据,藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等,其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的,因为后者是认定个案性质的最低要求。所以,标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成,以此为基础,传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说,即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件,是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词,主张其不可能是,也不应该是犯罪构成的必要要件。9但是,犯罪构成作为法律确立的一个模型,它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准,同时又是否定危害行为成立犯罪的标准,以此实现约束、规制司法裁判行为,设若模型之中无主体要件、客体要件,又怎能完成其裁判规范性质的任务的确,司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提,但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯
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21ask上传于2013-12-14

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