会员注册 | 登录 | 微信快捷登录 QQ登录 微博登录 | 帮助中心 人人文库renrendoc.com美如初恋!
站内搜索 百度文库

热门搜索: 直缝焊接机 矿井提升机 循环球式转向器图纸 机器人手爪发展史 管道机器人dwg 动平衡试验台设计

刑法论文-浅议正当防卫的几个问题.doc刑法论文-浅议正当防卫的几个问题.doc -- 2 元

宽屏显示 收藏 分享

资源预览需要最新版本的Flash Player支持。
您尚未安装或版本过低,建议您

刑法论文浅议正当防卫的几个问题内容摘要刑法第20条对正当防卫制度作出明确的规定,长期以来,学术界的理论家、司法工作者对正当防卫概念所涉及到理论问题进行了精辟的阐述,但任何一项法律制度,重在付诸实施,其立法意图、价值追求只有在实施法律过程中才能得以充分体现。本文从理论认识、意识观念等主观方面入手,结合对正当防卫概念、内涵等理论的个人理解和客观现实的分析,以求对实施正当防卫制度应具备的主观条件作出论证。并且,在论证方法上采用了归纳论证的方法,从三个方面分析论证了三个分论点,即①提高对刑法中正当防卫的概念内涵及表现形态的理性认识,树立正确的防卫观念②明确正当防卫中的法律价值追求,树立以社会为本位的群体防卫意识③司法工作者要具有正当防卫的正确意识,大胆认定正当防卫。最终通过三个分论点得出本文的中心思想,即正当防卫制度是随着社会的进步、法制的健全而逐步确立起来的一项重要的刑法制度,要正确实施该项制度,实现其社会价值,不论是公民、司法工作者,必须认真理解正当防卫制度的内涵。掌握其构成要件,树立正确的个人防卫意识,群体防卫意识和司法者防卫及认定意识,三位一体的有机结合才能真正实现正当防卫制度的立法意图和法律价值。在篇首点明中心,在篇尾总结中心。以期能更明白笔者的写作动意。关键词正当防卫,理论认识,个人意识,群体意识,司法者意识,法律价值。刑法中的正当防卫制度,早已见诸各国的刑法典。该项法律制度是随着人类进步,社会的发展和人类文明程度的提高逐步确立起来的一项重要的法律制度,并随着法制建设的日趋完善,理论的不断研究,日臻完善。就其性质而言,它是一种授权的法律规范。在进入法制社会时代具有十分重要的研究价值和法律意义。该项法律制度在打击犯罪,保护国家、集体和公民合法权益,维护社会秩序,保障社会稳定方面,具有现实的社会价值。按照理论界的说法,它不仅是刑事法律在打击暴力犯罪,保护合法权益方面的重要补充,而且是国家刑罚强制力与公民个人自救的有机结合。我国自一九七九年刑法创立正当防卫制度以后,历经近20年的司法实践,于1997年得以进一步完善,97年刑法第二十条的规定,将正当防卫作了细化的规定,再现了正当防卫制度在刑法体系当中的重要地位。长期以来,法学界的先哲、学者及法律专业人士,都在孜孜不倦的从各个不同的角度深层次的进行着理论论证,分析与研究,精华之处,令人诚服。笔者作为一个农民学法者,始终认为,每项法律制度的关键价值在于付诸实施,并且是正确实施。如何才能保证正当防卫制度的正确实施,真正实现其立法意图和法律价值这应当是学法者研究思考的一个侧重点。有学者称如果把法律比喻成一个有思想的物体、而真正决定这个物体生命力的部分,更主要的却是其思想灵魂。(注①)。笔者很想结合自己的所学、所理解,从理论认识和行为意识,认定意识等方面,谈一下自己对实施正当防卫的理解思考,如有不当之处,还请指正。一、对正当防卫的概念和内涵及表现形态的理论认识。按照认识论的观点,客观决定意识,行为受意识的支配。这一常识,都能理解,不论是防卫的行为人,或者是司法工作者,如果未注①贺轶民法律信仰与程序功能摘自法制与社会期刊号200501第一页能从理论的高度认识正当防卫的概念、内涵,往往会趋于主观认识的误区,很可能会出现七种不良后果。一是行为人出现事实上的认识错误,误将不存在的暴力侵害当作存在暴力侵害而实施防卫,侵害了无罪过者,造成假想防卫,这在理论上叫做事实认识错误二是对尚未发生的侵害即未着手或未进入现场的侵害提前防卫,造成对他人的人权的侵害,可称为提前介入三是对已经停止或者说无力继续的不法侵害实施事后的防卫,触犯刑罚。这叫做错过时机四是超过必要限度。加重了对致害人的打击强度或者说是打击力度。出现防卫过当,这可以说成是把握火候不到位。五是防卫中侵害了无辜第三者的人身或财产权益,这叫做防卫客体不适格。六是司法实践中误将正当防卫认定为过当七是把正当防卫认定为互殴或械斗对待,导致防卫人的合法行为被误认,扩大防卫者合法权益的被侵害程度,这叫做定性错误。诸如不良后果之类,一言难尽括。不再累述。但毕竟从上述分析中可以得出一个这样的结论上述不正常现象有悖于立法者的立法本意和正当防卫制度的价值追求,其根源在于对正当防卫概念及内涵的理性认识不到位,只有正确理解正当防卫的概念及其内涵,形成正确的防卫意识和理念,才能消除上述弊端的发生。那么,将有两上问题摆在我们的面前,一是必须正确理解正当防卫制度的概念,二是如何提高理性认识,并树立起防卫意识,在此,针对第二个问题作思考分析首先,应明确正当防卫的概念内涵、奠定理论基石。何为防卫防卫一词可从辞源辞海中找到解释,是自卫自救之意,如果从较宽泛的角度讲,就是本能的自护与有意识的以攻为守的行为。笔者认为,我们按照不同的划分标准,可以分为不同的表现形态,比如从是否具有对抗性的攻击性而讲,其形态有(1)本能保护,即出于生理正常机能作用,在外界侵袭时的一种条件感应反射动作。也就是有文章引用让雅克、卢梭所说的任何动物无非是部精巧的机器,自然给这部机器一些感官,使它活动起来,并在某种程度上对于一切企图消灭它或干扰它的东西实行自卫(注②)。这种动作或说自卫自护行为不具有明显的意识特征,不是自觉的行为。人是由动物进化而来,动物自身的防卫本能也在人类身上得到继承,但是有意识的行为活动使人与动物的界限得以划清(注③)。所以说这一行为形态,自然不属于正当防卫概念上的防卫。(2)自觉的防卫与自救。这种防卫形态是在主观意识的支配下的自觉行为活动,才是正当防卫意义上的形态。这种防卫形态,因以主观因素为标准,所以说防卫过当,提前防卫或事后防卫也是防卫的具体形态。若按是否可以进行防卫来划分,则区分为法律许可的防卫和不可实施的防卫,如公务行为和自伤行及合法的正当防卫行为。实施正当防卫,必须明确什么是正当防卫,其具体含义是什么我国97年3月14日修订和颁布的中华人民共和国刑法第20条明确规定为了使国家、公共利益,本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,属于正当防卫行为,不负刑事责任。这便是正当防卫的法律概念。它的内涵十分清楚。从正当防卫的保护对象去分析,或者说保护的合法权益范围即保护的客体,就是保护国家的、公共的、自己的、他人的人身及财产权益和其他权利,出于对上述权利主体依法享有的人身和财产权利保护动机进行的正当防卫是法律授予的权利,即正当防卫是具有目的性和合法性的双重特性的。似乎有一点是值得分析和了解的即其他权利。其他权利指什么样的权利有学者认为指民主政治权利,笔者赞成这一观点。人身权、财产权和政治民主权利是国家法律明确保护的最基本的也是主要的权利,就刑法的具体规定而言,民主权利没有明确列出,究其原因,有研究者认为不是立法者注②包雯、胡利敏著正当防卫法律价值的理性思考文页第一页注③包雯、胡利敏著正当防卫法律价值的理性思考文页第一页的疏忽而是基于更深一层的考虑,(注④)。笔者赞同此说法。正当防卫的起因,即引起防卫行为的前提条件,应当严格把握,从正当防卫概念中不难理解,就是行为人遭到了不法侵害,从刑法理论讲,不法侵害根据其程度来自两个方面即一是暴力犯罪,二是一般的违法行为。(注⑤)。按照理论界的说法,对于暴力犯罪,包括一般违法行为,可以实施正当防卫,大家可以说是有共识的,无可非议。因为不法侵害行为是指不符合法律的侵权行为。也就是说,不合法的,具有侵害性的,可以造成侵害的行为属于不法行为。自然应包括一般的违法行为。否则,防卫客体的外延受限。理论界有人将没有明确法律依据具有侵害性的行为也列入不法行为,笔者认同这一观点的理由是,长期以来,社会上确实存在着一些大错不犯,小错不断的人,其所作所为,有的连治安案件都构不成,法无明确规定司法机关无法介入,直接后果是导致不法分子肆无忌惮,有恃无恐,严重危害着社会治安秩序的稳定,在一定程度上危害着公共利益和公民利益。如果将其排除在可防范畴之外,将失去正当防卫制度的秩序价值。将无法实现鼓励公民同违法犯罪作斗争,驱恶扬善,弘扬正气,见义勇为之立法目的。社会公共利益的保护将不尽完善。所以,我认为不法侵害不仅包括暴力犯罪,同时包括一般违法行为及其他没有法律明确制裁规定,但具有一定社会危害的行为。是符合立法本意和社会现实的防卫理念。防卫的客体就是防卫人实施防卫行为所指向的抗击对象。法律业内对此论述精辟,大致有以下几种认识观点不法侵害人、不法侵害行为或者说不法侵害人及其侵害行为。按照正常的逻辑思维,我们可以作这样的理解不法侵害者,即实施不法侵害行为的行为人,也就是行为主体,不法侵害行为即某行为主体在时间和空间范围内以作为的方式表现出来的动态动作。人的行为是受人的主观意识支配的,不法行为来自于不法侵害人的主观动机,只有对注④陶苏鹏著正当防卫的自我解读文页第一页注⑤朱永德著对正当防卫中不法侵害的界定不法者实施侵害性的攻击,才能抑制消灭不法者的主观意志,制止不法侵害行为的继续。同样道理,如果不针对不法侵害行为的性质、方式或手段去防卫,而实施与之不相对称的并且对侵害行为毫无制控力的行为,则较难达到适时、适度的防卫效果,达不到消灭、抑制侵害行为的目的,而受害人的损害正是来自于活动的行为,应当针对不法侵害行本身,如动物在特定情况下(被唆使)侵害人身安全时,则很难去针对侵害人了,只有在紧急侵害下,先行消灭动物的侵害行为。我认为,防卫的客体应是不法侵害者及其不法行为,作整体概念理解,不应分割开来。为了正确行使防卫权和正确认定防卫行为,在理解防卫客体时,还应当结合大家关注的问题考虑到对来自于以下几种情况的不法侵害是否可实施防卫行为(1)精神病患者、无行为能力人和限制行为能力人(2)单位(3)动物侵害(4)防卫过当。众说不一,我想从现实的角度考虑谈一下自己的理会和认识(1)在特定情况下,可以对来自精神病人等弱势群体的不法侵害进行防卫。理由是法律的价值在于公平公正。不可否认,弱势群体受到法律的特殊保护,如不负刑事责任,但受害人在遭到弱势群体的不法侵害时,一味的不许防卫,受害人的防卫最终因无其他法免险而导致危害后果发生,受害人又处于无援的孤立弱势地位,侵害人事后不负刑事责任,有悖于法律在平等保护公民利益方面的平等性原则。笔者曾接触过这样一个案例,一男青年连杀三女(其中一个是五个月年龄)震惊安阳地区,在进入司法程序后,一个精神分裂症鉴定书出台,凶手被释放。事后,据群众讲,该青年殆贻害乡里,人们是见虎色变,后果十分明显不法侵害者更加狂妄,受害人叫苦不迭。有损法律制度的社会价值取向。况且,受害人在危险突发之际,很难准确的鉴别侵害人的真实情况。所以,笔者认为,对待上述客体应当在无法采取别的措施排除危害后果出现的情况下,可以适时适度的实施防卫。(2)对单位实施的构成犯罪的行为,在有能力制止侵害后果发生的情况下,受害人可以进行正当防卫,可以将单位职务行为人的侵害行为当作工具行为进行防卫。(3)对来自动物的侵害赞成大家的理论观点,即要区别对待,对动物主人的唆使行为作正当防卫处置。其他动物侵害可作避险处理。(4)对防卫过当,不应实施反防卫。我们知道,不法侵害与正当防卫的本质区别在于,二者主观目的不同,行为性质不同。正当防卫是以暴制暴,主观恶意不存在,是具有合法性的,是法律授权的合法侵害行为,不能对合法行为进行防卫是统一的共识。再者,防卫者在不法侵害发生的瞬间,仓促还击,很难有思考的余地和空间去准确地把握防卫行为的方式和对击强度,过当或欠当的可能性都客观存在。可以说,增大对不法者的侵害的恶意不大。刑法第20条第2款的规定也明确了对防卫过当的处理规定,立法本意十分明显,意味着过当的后果是受司法机关制裁的,不是由私人的反防卫行为来制裁。不允许对过当行为再进行防卫。否则,侵害者的反防卫只会导致案件的扩大化和升级。导致双方无休止的互相侵害,从社会秩序的价值追求讲,刑法20条第2款的规定恰到好处。正确理解正当防卫的开始时间。即时间性安排或者说时间界限。从刑法第20条的规定中,可以看得出,新旧刑法均采用了正在进行的时间界定方法,正在进行的含义是开始着手和着手后的持续进展过程。理论界是一致认可的。但结合到实践,防卫行为人在哪个时间段可以着手实施防卫,并且能收到较好的防卫效果呢我认为,刑法的规定就象大家理解的那样,是基于防卫行为的被动性和对应性考虑的。但如果从预防犯罪和有效制止犯罪的社会效果讲,正在进行的起始时间只能起到以强制暴的作用而不能收到先发制人预防犯罪、防患于未然的效果。鉴于上述考虑,对预备犯是否可实施防卫行为,则应作一分析、思考,按照事物发展规律来讲,犯罪在进入预备阶段后,如果没有自动中止、外因未遂等特殊情况,侵害后果必然发生,也就是说,公民的合法权益在犯罪的预备阶段尚处于可制止可挽救的危险状态。如果将防卫的时间界定到在特殊情况下(躲避、报案)不可避免危害发生时开始,则会实现预防犯罪和有效制止犯罪活动的司法目的。较之于不讲防卫价值,静等危害发生要好的多。所以,我认为,如果防卫在预备阶段开始,采用的方法、手段与犯罪预备阶段的性质、方法、手段相应,能够预防了犯罪发生,并且没有给预备犯者造成不应有的侵害则应认为是适时防卫,不以提前防卫论处。在正确理解正当防卫的概念内涵基础上,还要充分认识到正当防卫的本质特性,即目的性、合法性、适当性、对抗性等属性,只有这样,才能形成正确的正当防卫理念和认识,奠定理论基础。加强正当防卫理论的学习与研究,树立正确的防卫意识,还应当结合刑法条文深刻理解和掌握防卫过当和特别防卫权的概念和内涵。我国刑法第20条第二款规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当承担刑事责任。但是应当减轻或者免除处罚。这是对防卫过当及其处罚的规定(以后论及),第三款规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。这是对正当防卫权的一种特殊规定,理论家有的称是无限防卫权,有的称特别防卫权。正确领会该条款的含义是实施正当防卫权迫切需要。该款的立法本意十分明显,重在保护受害人的人身权利,从理论上讲,人身权与财产权的重大区别在于人身权不具有回转性和再造性,鉴于财产权可恢复原状性,因此,不赋予特别防卫权。也就是说不能以不法者的人身权去换取财产权利。我认为,法律如此规定的另一考虑,主要是考虑到五种严重的暴力犯罪往往会使防卫人难以及时准确的估计不法侵害的危险程度。无限防卫权十分必要,充分体现了法律保护人权的价值所在。事物总是一分为二的,任何犯罪形态都有可能出现犯罪的中止或者未遂,上述五种暴力犯罪自然也不例外,如在此情况下,毫无条件限制的行使无限防卫权,显然是毫无价值的加大了对不法侵害者的侵害后果,并且可能出现另有企图的借口施暴,这不应当是立法本意。大家都不希望看到这种后果。所以,笔者认为,行使特别防卫权,应当附加一个限制条件但犯罪中止或者未遂的除外,这样的除外规定,能够减少和避免因权力的滥用而导致的不良法律后果。实现正当防卫制度所追求的人权价值。其次,在新旧刑法比较中,提高理论认识,树立新型的防卫观念。用比较方法认识事物,这是一个认识方法,在刑法的研究中,同样要遵循这一认识规则。自建国后,我国于1979年颁布了第一部刑法典,在经过18年的司法实践后,于1997年3月14日颁布了现行的刑法典,正当防卫制度达到了完善与发展。我们知道,任何事物都必然遵循着一定的发展规律,作为上层建筑的法律制度同样是随着社会的发展、经济状况的变化而变化,都有其赖以存在的基础,旧刑法是在我国结束10年动乱之后,人心思治,全社会求稳定的思想基
编号:201312141812093596    大小:25.51KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-14
  【编辑】
2
关 键 词:
行业资料 交通运输 精品文档 刑法论文
温馨提示:
1: 本站所有资源如无特殊说明,都需要本地电脑安装OFFICE2007和PDF阅读器。图纸软件为CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.压缩文件请下载最新的WinRAR软件解压。
2: 本站的文档不包含任何第三方提供的附件图纸等,如果需要附件,请联系上传者。文件的所有权益归上传用户所有。
3.本站RAR压缩包中若带图纸,网页内容里面会有图纸预览,若没有图纸预览就没有图纸。
4. 未经权益所有人同意不得将文件中的内容挪作商业或盈利用途。
5. 人人文库网仅提供交流平台,并不能对任何下载内容负责。
6. 下载文件中如有侵权或不适当内容,请与我们联系,我们立即纠正。
7. 本站不保证下载资源的准确性、安全性和完整性, 同时也不承担用户因使用这些下载资源对自己和他人造成任何形式的伤害或损失。
  人人文库网所有资源均是用户自行上传分享,仅供网友学习交流,未经上传用户书面授权,请勿作他用。
0条评论

还可以输入200字符

暂无评论,赶快抢占沙发吧。

当前资源信息

4.0
 
(2人评价)
浏览:5次
21ask上传于2013-12-14

官方联系方式

客服手机:17625900360   
2:不支持迅雷下载,请使用浏览器下载   
3:不支持QQ浏览器下载,请用其他浏览器   
4:下载后的文档和图纸-无水印   
5:文档经过压缩,下载后原文更清晰   

相关资源

相关资源

相关搜索

行业资料   交通运输   精品文档   刑法论文  
关于我们 - 网站声明 - 网站地图 - 友情链接 - 网站客服客服 - 联系我们
copyright@ 2015-2017 人人文库网网站版权所有
苏ICP备12009002号-5