刑法论文-浅谈“侵占罪”的构成要件.doc刑法论文-浅谈“侵占罪”的构成要件.doc

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刑法论文浅谈“侵占罪”的构成要件侵占罪是1997年刑法增设的一个新罪名。侵占罪的设立,弥补了我国原有刑法中关于财产犯罪立法的不足,标志着我国刑法对私有财产权的保护又向前迈进了一步。根据刑法第270条规定,侵占罪是指以非法占有为目的,将自己代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。为了正确认定侵占罪,本文拟从犯罪构成的角度,对侵占罪的理论与实践作初步探讨。一、侵占罪的客体要件侵占罪的客体是私有财产所有权,具体说是行为人自己所持有的他人财产的所有权或脱离物主占有的他人财产所有权。这里的“他人”,仅指公民个人或非法人经济组织、单位,不包括国家、国有单位和法人。财产所有权是指民事主体依法享有的对自己的财产的占有、使用、收益和处分的权利。在侵占罪中,行为人一般对上述权利都构成了不同程度的侵犯,但最重要的还是侵犯了他人对其财产的处分权。处分权是所有人对其财物的最基本的权能,对这一基本权能的侵犯,往往会给财产所有人造成很大的经济损失,妨害人们之间经济交往的正常秩序。宪法第13条规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”,修改后的刑法第2条刑法的任务中增加了“保护公民私人所有的财产”的特别规定,在第13条犯罪的定义中也特别增加了“侵犯公民私人所有的财产”被认为是犯罪的规定,说明侵犯公民私有财产权的行为是一种较严重的违法行为,具有较大的社会危害性。这是刑法将侵占行为认定为犯罪的基本依据。侵占罪的客体是私有财产所有权。首先,从本罪的条文表述上来看,本罪侵犯的对象是“代为保管的他人的财物”或“他人的遗忘物、埋藏物”。“他人”的本意是指相对行为人自己而言的第三人,一般指自然人个人。在民事法律关系中,还可以包括个体工商户、农村承包经营户及个人合伙等非法人经济组织,而不包括国家、国有单位或法人。因此,“他人”的财产只能是私有财产而不包括公有财产和集体财产。作为法律用语,应该是规范而严谨的,其涵义应具有准确性、特定性、约定俗成性,不能因为实际的需要而将法律用语做违背本义或约定俗成的扩大解释,否则,将影响法律的严肃性、统一性和科学性。其次,根据刑法第270条第3款的规定(“本条罪,告诉的才处理”)来看,本罪适用自诉案件的程序。作为“告诉乃论”的自诉案件,其最基本的特点是犯罪行为侵犯的是公民个人的利益,法律允许当事人自由处分自己的诉讼权利,如果犯罪行为侵犯了国家或公共利益,就只能由检察机关代表国家提起公诉,而不能适用自诉程序。刑法第270条第3款既然已明确规定了“犯本条罪的告诉才处理”,说明刑法已从法律上肯定了本罪所侵犯的是公民私人的利益,而不是国家或社会公共的利益。如果既认为本罪的客体包括公有财产权,又将本罪限定为告诉才处理的犯罪,则使法律显得自相矛盾,既不利于法律的正确实施,也影响法律的严肃性和统一性。立法者在立法时是不会不考虑到这一点的。所以,从立法的本意来讲,本罪的客体应该是而且也只能是私有财产所有权。第三,从立法技术上考虑,罪名的设立,应该具有系统性、逻辑性。对于侵占自己经营和管理的财产的犯罪,应根据财产的性质进行分类,如侵占公有财产,应定贪污罪;侵占集体(公司、企业)财产,应定职务侵占罪;而侵占公民私有财产的,原刑法没有规定,现行刑法规定了侵占罪,从立法意图上讲,是为了填补侵占私有财产犯罪的立法漏洞。把侵占罪的客体界定为私有财产所有权,将使侵占罪与贪污罪、职务侵占罪相互对应,使刑法关于财产犯罪的罪名体系显得更为系统、富于逻辑性。如果把公有财产所有权强加在侵占罪的客体中,将使侵占罪变得杂乱无章,使刑法的罪名体系失去科学性、逻辑性。二、侵占罪的客观方面本罪在客观方面表现为非法占有他人财物,数额较大,拒不退还或拒不交出的行为。具体说,包括三个要素1非法占有他人财物的行为(1)非法占有的界定。这里所谓的非法占有,具有特定含义,即变合法持有为非法所有。侵占罪的一个显著特点就是行为人首先是以合法方式持有他人财物,然后非法将该财物转归己有,拒不退还。从犯罪行为的过程来看,侵占行为的发生是建立在合法持有他人财物的基础之上的。行为人合法持有他人财物首先是基于一种民事法律关系,从实践中看,持有他人财物的合法性原因或根据既有法律上的又有事实上的,主要包括A)委托关系;B)租赁关系;C)无因管理;D)借用关系;E)担保关系。基于上述民事法律关系,行为人对他人财物的占有首先是合法持有,但并未取得所持有财物的所有权,如果行为人基于所有的意思将持有变为据为己有,拒不履行返还义务,数额较大,那么行为人的对他人财物的占有行为就变成非法占有,即侵占。这样,原有的民事法律关系就转化为刑事法律关系。变合法持有为非法所有,是侵占罪之本质所在。合法持有他人财物,是本罪成立的前提,这里的所谓“持有”是指他人财物基于上述民事法律关系而处于行为人的实际控制之下,如果行为人虽然表面上“持有”他人财物,但并未实际控制该财物,则不构成本罪所要求的持有。判断行为人的侵占行为是否构成侵占罪,应考察行为人是否首先合法持有他人财物,即是否依据合法原因取得对他人财物的实际控制,如果行为人持有他人财物一开始就是非法的,则当然不可能构成侵占罪。(2)“他人财物”的界定。“他人财物”即本罪的犯罪对象。根据刑法第270条的规定,“他人财物”包括三种情况,即自己代为保管的他人财物;他人的遗忘物;他人的埋藏物。关于本罪犯罪对象的界定,有以下两个问题值得探讨第一,侵占他人非法财物,是否构成本罪对于这个问题,国内学术界未见争议,在国外刑法理论界,有两种观点A)“肯定说”认为侵占他人非法财物,可以构成侵占罪,即非法财物可以成为侵占罪的犯罪对象。其理由是尽管在民法上,委托人(给付人)对其交付别人代管的非法财物是没有返还请求权的,但民法上有无保护与刑法上是否成立犯罪是两回事(注(日)大场茂马。刑法各论[M](上)。644);B)“否定说”认为,侵占他人非法财物不构成犯罪,即非法财物不能成为侵占罪的犯罪对象,其理由是委托人对其交付委托的非法财物没有所有权,不得请求返还其物,因此委托人对受托人不能主张所有权的保护。(注(日)大场茂马。刑法各论[M](上)。77(日)小野清一郎。刑法讲义各论[M]267)笔者认为,侵占罪的犯罪对象不仅仅是公民的合法财产,而且还应当包括基于不法原因的给付财物即非法财物。需要说明的是,承认侵占非法财物构成侵占罪并不意味着承认财物给付人对该非法财物享有所有权,更不能认为法律保护非法财产所有权。将非法财物作为侵占罪的犯罪对象,是对侵占行为本身的否定,体现了法律的评价功能,这与抢劫赌场赌资应构成抢劫罪的道理是相同的。第二,行为人以本罪客观方面的行为侵占了他人的遗失物、遗弃物、隐藏物和漂流物,是否构成本罪笔者认为,对于此类“他人财物”,应视不同情况区别对待①对于拾得他人遗失物、漂流物的,如经遗失物所有人或遗失人提出确实充分的证据证明该遗失物属于自己所有或系自己遗失,并向拾得人提出索要的请求,拾得人扔拒绝向权利人交还,经所有人或遗失人告诉(提起刑事自诉)的,对拾得人的行为应以侵占罪论处。在这种情况下,遗失物、漂流物与遗忘物的意义是相同的,不能因为遗失物、漂流物脱离所有人占有时间长而不保护所有人对遗失物、漂流物的权利。②对于将他人遗弃物占为已有的,是否构成侵占行为的问题。笔者认为,遗弃物是他人抛弃所有权的财物,属于无主物,拾得人可以依据其拾得行为取得该遗弃物的所有权,其占有行为属于合法行为,当然不可能构成侵占罪,所以,遗弃物不是侵占罪的犯罪对象。③对于隐藏物是否可以构成本罪犯罪对象的问题。笔者认为,如果隐藏物是以埋在地下的方式隐藏的,应以埋藏物对待,当然应成为本罪的对象;如果隐藏物是隐藏于地面上的,行为人无意中拾得,并故意占为己有,经所有人或隐藏人索要,拒不交还的,也应以埋藏物对待,按本罪论处,在这种情况下,隐藏物与埋藏物对于本罪的性质是相同的,只不过藏匿的方式不同而已;如果行为人事先知道隐藏物(亦包括埋藏物)的所有人或隐藏人(埋藏物)是谁,而以非法占有为目的,将该隐藏物(埋藏物)占有己有的,则属于盗窃行为,应按盗窃罪论处。所以,隐藏物也可以作为本罪的犯罪对象。然而,上述观点,仅属理论上的探讨,在司法实践中将遗失物、漂流物、隐藏物作为侵占罪的犯罪对象,尚缺乏法律依据。由于新刑法规定了罪刑法定原则,并废除了类推制度,所以,对于现实生活中出现的侵占他人遗失物、漂流物或隐藏物的行为,却由于法无明文规定而不能追究,这显然不利于更好地保护公民合法财产所有权,维护经济生活的正常秩序,更不利于社会主义精神文明建设。因此,笔者认为,立法机关应尽快将侵占他人遗失、漂流物和隐藏物的行为补充规定在刑法第270条之中。2行为人所侵占的他人财物必须达到数额较大的程度。侵占罪要求行为人侵占自己代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物,数额较大时,才能成立。因此,倘若行为人侵占上述财物未达到数额较大的程度,就不构成本罪,至于行为人主观恶性程度、被害人的情况、侵占的方法或手段、行为人犯罪后的态度等等,仅可作为量刑时的情节看待,对是否构成侵占罪并不起决定作用,因此,行为人所侵占的公私财物达到数额较大是构成本罪的必要条件。而且根据刑法第13条“但书”的规定,犯罪情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。对于本罪而言,行为人虽然有将他人财物非法据为己有拒不退还的行为,但如果所侵占的财物数额较小,则属于犯罪情节显著轻微,危害不大的情形,根据刑法第13条“但书”的规定,也应当不认为是犯罪。对于这类行为,只能根据民法通则的有关规定,按民事违法行为处理。关于“数额较大”的标准,在有关司法解释未出台之前,可参照最高人民法院1995年12月25日法发[1995]23号关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释第2条关于侵占本公司、企业财物的数额标准执行,即侵占数额达到5000元至2万元以上的,属于“数额较大”,达到10万元以上的,属于“数额巨大”。但应注意到,职务侵占罪相对侵占罪而言,属于一种较重的罪,所以在具体确定侵占罪的数额标准时,应当比解释所确定的侵占本公司、企业犯罪的数额略高。3行为人非法占有他人财物,拒不退还或拒不交出。这是指行为人非法侵占他人财物,被人发现、经所有人主张权利,要求其退还或交出,而仍拒不交还。那么,在司法实践中,如何正确认定“拒不退还”或“拒不交出”的情节呢笔者认为,刑法第270条所指的“拒不退还”或“拒不交出”,应包括以下几种情形(1)如果当保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人向侵占行为人明确提出交还主张,并且举有证据证明该财物属于其合法所有时,行为人无视证据,公然加以明确拒绝的,即应认定为拒不退还或拒不交出。(2)如果当保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人向侵占行为人明确提出交还主张,并且举有证据证明该财物属于其合法所有时,行为人将该财物予以藏匿,而谎称财物被盗,又以各种借口拒不赔偿,经查证属实的,应认定为拒不退还或拒不交出。(3)如果在保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人向行为人明确提出交还主张之前,行为人以非法占有为目的,已将该财物予以变卖的,虽未有公然拒绝权利人请求的情节,也应认定为拒不退还或拒不交出。(4)如果保管物的委托人、保管人以非法占有为目的,指使第三人将保管物予以“盗窃”或勾结第三人直接将保管物予以私分的,却谎称财物被盗,虽未有公然拒绝权利人请求的情节,也应认定为拒不退还或拒不交出。(5)如果侵占行为人在财产所有人明确提出交还主张时,虽承认了权利人的主张或权利,但在其后又擅自处理了该财产,致使无法实际交还的,也应认定为拒不退还或者拒不交出。三、侵占罪的主体要件本罪的主体是一般主体。即任何达到法定责任年龄,具有刑事责任能力的自然人,既可以是国家工作人员,也可以是其他公民,但已构成贪污罪或者职务侵占罪的除外。关于本罪的主体问题,有学者认为本罪的主体属于特殊主体,即必须持有他人财物的人(注刑事法学要论跨世纪的回顾与前瞻[M]。北京法律出版社。1998667)。这其实是混淆了特殊主体所要求的“特殊身份”与犯罪构成在客观方面所要求的行为发生的“特定条件”的界限。刑法对于特殊主体的规定,具有法定性,只有刑法明确规定为特殊主体的犯罪,其犯罪主体才能称为“特殊主体”。对于侵占罪而言,持有他人财物并不是行为人的特殊身份,而是基于一定的法定事由而形成的客观事实形态。持有他人的物品,是构成侵占罪的前提条件。一主体即任何达到法定年龄,具有刑事责任能力的自然人,包括国家工作人员和军人都有可能因法定事由而持有他人财物从而也有可能构成侵占罪的主体,而且,刑法第270条并未明确规定本罪的主体为特殊主体,所以笔者认为,侵占罪的主体是一般主体而不是特殊主体。关于单位能否成为本罪的主体问题,刑法理论界还未见探讨。刑法第270条没有规定单位犯罪,但并不意味着单位不能成为侵占罪的主体。在现实生活中,单位借委托关系、提保关系或事实上的持有、管理而侵占他人财产的现象是普遍存在的,也有些单位利用“债”的形式侵占他人财物,长期拖欠债务,有能力偿还而拒不偿还,严重影响了社会经济生活的正常秩序,有必要运用刑罚的手段来解决,这便是单位成为侵占罪主体的客观现实基础。既然现实生活中存在着大量单位实施侵占的犯罪行为,那么刑法就有必要对此类犯罪作出明确规范,使单位犯罪没有漏洞可钻。所以,建议立法机关尽快对刑法第270条予以补充,在该条增加单位犯罪的条款。四、侵占罪的主观方面本罪在主观方面是直接故意,即明知自己占有的财物为他人合法所有,自己按法律或依约定有义务将该财物交还他人(财物所有人),但故意拒不交还。其故意是以非法占有为目的,即具有非法地将自己持有的不属于自己所有的财物转归自己所有的目的。刑法第270条规定的“非法占为己有”,是指行为人意图使自己具有类似于所有人的地位,将其所持有的他人财物当作自己的财物,并且利用该物的经济价值。本罪主观方面必须具有“归己所有”的意图,如果行为人只是将所持有的他人的财物予以使用或延缓不交,并没有归己所有的意思,就只能作为民事侵权行为,而不构成侵占罪。所谓“非法占为己有”是指“归己所有”的意图必须出于“非法”,在客观上具有违法性,才符合本罪的主观构成要件。纵然行为人主观上具有归己所有的意图,如果不是非法,而是依法取得所有权的,则不构成本罪。此外,本罪非法占有的故意必须发生在持有关系成立之后,如果在不具有持有关系的情况下,以非法占有为目的,用各种方式非法取得他人财物的,不构成侵占罪,而应按侵犯财产罪中其他相应的罪名论处。五、侵占罪既遂的认定按照我国刑法理论,已经着手实施的犯罪行为,齐备了该罪的全部构成要件,即为犯罪既遂。根据刑法第270条的规定,侵占罪的既遂具备了下列条件1行为人侵占的是代为保管的他人财产或是他人的遗忘物、埋藏物;2行为人具有非法占有他人财物的主观目的;3行为已经实施了变持有为所有的行为;4行为人的行为对他人的财产所有权构成了侵犯;5行为人非法占有他人财物或他人遗忘物、埋藏物拒不退还或拒不交出。行为人的行为只有完全具备以上
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