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刑法论文-游弋于政治评价与规范评价之间­­­——检视对社会危害性理论的批判和反思.doc刑法论文-游弋于政治评价与规范评价之间­­­——检视对社会危害性理论的批判和反思.doc -- 2 元

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刑法论文游弋于政治评价与规范评价之间检视对社会危害性理论的批判和反思内容提要本文旨在冷静地检视一段时间以来的对于社会危害性理论的批判和反思。文章分析了社会危害性理论的话语背景,对于学界的相关努力作出了客观的评说,导入了法益的概念及其补强措施超法规阻却违法性事由和期待可能性理论,并且,立足于事实犯罪和法定犯罪的功能区分和刑事一体化的学科分工,具体探讨了社会危害性的命运定位。关键词社会危害性法益超法规阻却违法性事由期待可能性事实犯罪法定犯罪刑事一体化AbstractThispaperfocusesitselfonthediscussionofthetheoryofsocialharmfulnessinthepasttime.Theauthoranalysesthelinguisticbackgroundofthetheoryofsocialharmfulness,commentsobjectivelyvariousrelatedacademicefforts,bringouttheconceptoflegalinterestanditsenhancedandimplementedutralnormfactorwhichstopslegitimizationandthetheoryofexpectationofpossibility.Onthebasisofclassifyingtheconceptofcrimeintocrimeinfactandcrimeinlawandquotingtheanalysisframeofcriminalintegration,theauthorconcludesthefixedpositionofsocialharmfulness。Keywordssocialharmfulness,legalinterest,utralnormfactorwhichstopslegitimization,thetheoryofexpectationofpossibility,crimeinfact,crimeinlaw,criminalintegration问题的提出与话语的背景基于对犯罪的基本特征和本质属性的不同理解,各国刑事立法关于犯罪的概念的规定基本上也有三种类型犯罪的形式概念,只指明犯罪的形式特征,将犯罪概括为刑法明文规定科处刑罚的违法行为犯罪的实质概念,对犯罪作社会政治的评价,揭示犯罪的社会政治内涵犯罪的形式与实质相统一的概念,试图完整的揭示犯罪的法律特征和本质属性,以克服犯罪的形式概念和实质概念的片面性。我国刑法采用了长期以来被津津乐道的形式与实质相统一的犯罪定义。根据刑法第13条的规定,我国传统的刑法理论一般认为,犯罪具有社会危害性(严重的社会危害性或其他诸如此类的提法)、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。其中,严重的社会危害性是犯罪的本质特征(也有学者不同意本质特征的提法而改称本质属性)1,揭示了犯罪的社会政治内容刑事违法性是犯罪的法律特征,揭示了犯罪与刑法的关系应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果,反映了犯罪与刑罚的关系。严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性,而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。这套被称为社会危害性中心论的理论长期占据着我国刑法理论研究的主战场,社会危害性作为犯罪的本质特征已经成为不可置疑的权力话语而被我国学者认为天经地义、理所当然。就笔者掌握的资料而言,新刑法颁行的3年多以来出版的绝大多数教材和论著在论及犯罪的特征的时候,除了文字表述上的稍有不同外,一般都沿袭了传统的提法。2如果说在1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则、反而规定类推制度的刑事立法背景下,被动尾随刑事立法的中国刑法学以社会危害性为犯罪的本质特征还多少具有一点法律依据的话,那么在1997年修订的刑法明确规定罪刑法定原则、废除类推制度后,仍然固执地坚持以社会危害性为犯罪的本质特征则是无法令人信服的。它不仅表明我们的刑法理论研究仍然未能摆脱幼稚学科之低水平重复的命运,也与依法治国方略的基本理念难以达成有效的契合。那么,社会危害性理论究竟何以在我国传统刑法理论中站稳脚跟,并且受到大多数学者的青睐,从而盘踞整个刑法学界几十年之久呢换言之,支持传统社会危害性理论的正当性基础是什么这实际上涉及反思社会危害性理论的话语背景,并且,在时下比较常见的先歪曲再批判的讨论系统之中,这样的有关话语背景的检视就显得尤为重要。我们认为,我国刑法学界多数学者长期以来之所以将社会危害性奉为圭皋,将其作为犯罪的本质特征加以考察,主要可从如下几个方面找到答案第一,政治刑法和人治社会是解读社会危害性理论的制度背景。犯罪是一种复杂的社会现象。一种行为是否被认为是犯罪,受着该国的国家类型、立法当时的政治经济形势、法律文化传统以及刑法时代思潮的强烈影响。经济体制改革之前,我国的社会结构是建立在计划经济体制上的以集中垄断大一统为特征的人治社会。在这种一元社会结构中,领袖人物因其个人魅力获得了至高无上的尊贵地位,执政党包括最高决策层在内的民主制度荡然无存,加之几千年来儒家礼法合一、德主刑辅的传统,使得作为社会控制工具的法律一直无从树立其首屈一指的权威地位,法律虚无主义在长达几十年的时间里甚器尘上。就刑事领域而言,不仅一个国家在长达三十年的时间内以执政党的刑事政策代替刑事法典,即便1979年诞生的刑法也仅仅成为国家推行其统治阶段意志的暴力工具,工具性是刑法的根本特性。这种工具性的突出表现就是,强调刑法的社会保护机能,而轻视刑法的人权保障机能,至少是未将人权保障机能同社会保护机能放在一个同等重要的位置上。工具性的刑法不仅丧失了法律的独立品格,成为政治的附庸,而且还丧失了确定性的特征,牺牲了法定性的原则,随着政治斗争的需要而随时可以超越法律规定。这种工具性的刑法观反映到刑事政策上,就是以阶级斗争为纲或者两手抓,两手都要硬或者从重从快的打击犯罪(即所谓严打)。在这样的刑事政策基础上,社会危害性自然而然地获得了无论怎样评价都不为过的显赫地位,用犯罪的本质特征在于其社会危害性的理论去诠释犯罪就是天经地义的了。第二,法学研究主体意识的丧失成为社会危害性理论的肇端和渊源。在法律的工具性观念的支配下,刑法理论研究缺乏起码的自主性和独立性,完全沦为政治与行政的附庸。在这种情况下,法学研究很难谈得上科学性。在近现代刑法学中,社会危害性说发端于贝卡里亚的论犯罪与刑罚。在其经典性的论述中,贝卡里亚明确指出,犯罪对社会的危害程度是衡量犯罪的真正标尺。但把社会危害性说推向极至的则是原苏联社会主义刑法学。我国刑法在其初始阶段基本上秉承了前苏联的一整套理论,在犯罪概念的界定、社会危害性问题的理解上,紧跟前苏联学者的主张。在苏联,社会危害性话语是在对资本主义的形式主义刑法的总决裂和全面否定中应运而生的,并因其与社会主义本质犯罪观具有天然的和契性及强大的解释力,最终在犯罪概念乃至整个犯罪理论中占据着支配地位。在一个强调协调、中庸、统一与服从的特定环境中成长起来的一代学者们似乎更习惯于用经典作家的思考代替本人的思考,似乎只是满足于一得之见,缺乏应有的批判意识和创新精神。在注释式的研究中,理论的棱角逐渐磨平,反思的能力严重萎缩,3久而久之,法学研究成为寻章摘句的同义语。无法避免的生吞活剥的结果只能是将错就错、以讹传讹。反映到犯罪问题上,集中体现是极力维护社会危害性对于犯罪阐释的独霸地位。实际上,社会危害性在我国犯罪理论的解释体系中拥有至上地位,其此种地位的合法性是靠承继犯罪的阶级属性获得的。不假思索地强调犯罪阶级属性并将其上升为政治高度,势必是对社会危害性本质特征论的津津乐道与无端盲从。邱兴隆教授认为,与法学的落后同步,我国刑法学研究相当幼稚。更为重要的是,学者尚未形成独立的学术品格,学术研究对政治的依附性极强。研究的落后决定新的刑法理念得不到应有的关注与推行,而学术研究对政治的依附性又决定了刑法理论不但缺乏应有的启蒙意识与对现实的批判精神,而且往往蜕变成为为不合理的立法与司法现实辩护的工具。4在这种情况下,为现行刑事实践所信奉与贯彻的社会危害性不但得不到理性的否定与清理,其盛行也就自然而必然。第三,实事求是原则的意识形态化是社会危害性理论背后的认识论基础。5如果说辩证唯物主义认识论是以理性作为其理论的生命基石的话,那么,从它传入中国社会并为主流意识形态所认可的那一刻起,它就被硬生生地斩断了和理性的血脉相联的关系。也就是说,从一开始,这种辩证唯物主义认识论在中国社会就遭到强制性阉割的灭顶之灾,无可挽回地经历了本土化或者说断章取义化的过程。而且,实事求是惨遭意识形态的强暴,它不仅仅是或者说已不再是单纯对认识论所持的态度或主张,而在更大程度上成为当权者维护其既有统治正当性的达摩克里斯利剑,以极其堂皇的口号和崇高的面目出现在人们面前,实际上却完全沦为意识形态的工具。作为意识形态而存在的实事求是使社会危害性成为独特的与真理休戚与共的概念,并由此完成了对政治正确性的确认,使社会危害性成为政治正确性在刑法领域内的反映和标志。同时,政治上的正确性又反过来使社会危害性不容置疑地被赋予凛然不可侵犯的神圣色彩。可以说,长久以来社会危害性之所以一直能在我国刑法体系中牢牢占据霸主地位,意识形态化的实事求是所担当的角色实在是功不可没。学界的反思及其评说刑法学界从来不乏有识之士。自1997年刑法典修订以来,出于对社会危害性理论固有缺陷的深刻体察以及对舶来的罪刑法定原则的善良期待,当然在宏观上来说,也是由于从政治刑法到市民刑法的转变所伴随的学界自主性和独立性的增强,刑法学界开始从不同的角度对社会危害性理论进行了批判和反思。这些批判与反思,有的是敏锐、犀利的,有的是高屋建瓴、颇具启迪意义的,但是总体说来,似乎又都是并未完全到位因而存在这样那样的遗憾从而有待进一步深入挖掘的。就我们目前掌握的资料而言,率先对社会危害性理论进行反思的可能是何秉松教授。何秉松教授在其主编的刑法教科书中指出,仅仅从社会危害性自身是不能解决犯罪的质的规定性的,社会危害性只是犯罪的社会属性,并非犯罪的惟一的本质属性。只要承认罪刑法定原则,就必须承认犯罪概念的法律属性即依法应受惩罚性是犯罪的本质属性。社会危害性和依法应受惩罚性是决定犯罪这一事物的不可分割的两个本质属性。6比较而言,这种说法当然是一个理论进步,它注意到了罪行法定原则对我国传统犯罪概念和犯罪本质论的挑战,具有直接的启迪作用。但是无论如何,本质是一事物区别于它事物而为该事物内部所固有的特殊规定性,一个事物不可能同时具有两个本质属性,而且社会危害性也不是犯罪这一现象特有的规定性。7把犯罪的本质归结为社会危害性和依法应受惩罚性的统一存在逻辑上的重大缺陷。几乎与此同时,樊文先生也注意到了罪刑法定原则与刑法第13条犯罪概念的冲突,认为刑法第13条的犯罪概念仍然以社会危害性为标准,与罪刑法定原则所要求的规范标准相互冲突。因此,他主张我国刑法和刑法理论应当根据罪刑法定原则的要求,确定犯罪的规范标准。8樊文认为,在一个犯罪定义中同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪,势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现,使犯罪定义乃至整个刑法学的科学性大打折扣。现在看来,尽管他的这篇短小精悍的文章在许多问题的论述上显然还不够深入和深刻,但是,不可否认,他的眼光是敏锐并且独到的。边沁指出根据讨论的题目的不同,犯罪这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度,那么不论基于何种理由,犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究,根据功利主义原则,犯罪指的是一切基于可以产生的或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。9大概是受这一分类的启发,同时也是在批评中国刑法学传统的双重结构犯罪概念的基础上,10王世洲教授在他的一篇具有重要影响的论文中提出了新的由立法概念与司法概念组成的双重结构犯罪概念。他认为,犯罪的立法概念,是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为。犯罪的司法概念,是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。犯罪的立法概念是立法机关通过我国宪法规定的立法程序对某些特定行为的社会危害性所作的立法上的评价犯罪的司法概念是司法机关根据我国刑事诉讼法规定的程序和刑法的规定对具体犯罪行为所作的司法上的认定。11在王世洲教授看来,犯罪的立法概念和犯罪的司法概念将承担不同的功能。我们认为,将犯罪概念区分为立法概念与司法概念,这一认识具有重大的理论价值和实践意义,值得进一步研究思考(本文将在第四部分就此专门论述)。但是,王世洲教授似乎只是把焦点集中在犯罪概念本身的界定上,而没有进一步具体阐述犯罪的立法概念和犯罪的司法概念各自蕴涵的本质,而且认为对犯罪的司法概念,除了规范违反外,仍然应当进行超越规范的社会政治属性的判断,这似乎又混淆了犯罪的立法概念与犯罪的司法概念的区别以及刑事立法学与刑法适用解释学的职能分工。陈兴良教授更是语出惊人,甚至扬言要把社会危害性概念逐出注释刑法学领域,这与他近年来一直奔走呼号的刑事法治和形式理性有着密切的关联。12他认为,社会危害性与刑事违法性的冲突,实际上是实质合理性与形式合理性的冲突。在二者发生冲突的情况下,应当坚持刑事违法性标准。其根据在于1、体现了刑事法治的根本要求。2、是人权保障的要求。3体现了一般公正的要求。在坚持面临形式合理性和实质合理性冲突的情况下应当选择形式合理性的基础上,陈兴良接受了王世洲提出的双重犯罪概念说,主张对于社会危害性和刑事违法性的关系可以从立法和司法两个层面进行考察,也可以从理论刑法学和注释刑法学两个角度进行分析。我们认为,从形式合理性和实质合理性的冲突的角度反思社会危害性理论是适宜的,他的结论本身也具有重要的启迪意义。但是在我国现阶段,是否就真的可以不顾一切的追求形式合理性有时候,矫枉过正是必要的,但是如果从一个极端走向另一个极端,代价同样是惨重的。形式合理性是否一定并且永远是至上的我们认为,形式理性的贯彻是以相对完备的刑法典为前提的,而众所周知,我们现在的刑法典还存在这样那样的令人无法忍受的近乎致命的缺陷与不足。在这个意义上说,形式合理性应该是我国在法治进程中信守的一种底线,但是信守不等于固守固执的坚守。有时候,从有利于被告人的角度出发,可以突破形式理性的底线,追求实质理性,这同样是法治的要求。(这一点本文将在第三部分予以进一步展开)。陈兴良教授的博士研究生刘为波也在一长篇论文中对社会危害性理论作出了犀利的批判,他认为全面地贯彻罪刑法定原则,是一种历史误读的结果,或者
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21ask上传于2013-12-14

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