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刑法论文-澳门刑法与大陆刑法数罪并罚制度比较研究.doc刑法论文-澳门刑法与大陆刑法数罪并罚制度比较研究.doc -- 2 元

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刑法论文澳门刑法与大陆刑法数罪并罚制度比较研究关键词数罪并罚连续犯罚金转徒刑内容提要本文主要从犯罪竞合及其连续犯、数罪并罚的原则及其漏罪与新罪并罚问题等方面比较分析了澳门与刑法数罪并罚制度的异同。澳门刑法中对罪数及其连续犯的明确界定,以及所规定的罚金转徒刑制度,具有可资借鉴的积极立法价值。澳门于1999年12月20日回归大陆后,作为特别行政区,实行包括其刑法在内的特定法律制度,从而与大陆法律制度形成相对独立的特殊关系。澳门刑法与大陆刑法,所规定的关于数罪的并罚制度的基本原则与方式既有相同之处,又有不同之处。而通过比较澳门刑法与大陆刑法两种数罪并罚制度的异同,则有利于求同存异、相互借鉴与吸收。一、犯罪竞合及其连续犯1996年1月1日正式实施的澳门刑法第29条规定罪数系以实际实现之罪状个数,或以行为人行为符合同一罪状之确定。数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状,而实行之方式本质上相同,且系在相当减轻行为人罪过之同一处在情况诱发下实行者,仅构成一连续犯。由此可见,澳门刑法中的数罪包括犯罪竞合与连续犯两种形式。1.犯罪竞合。所谓犯罪竞合,就是指实施了犯罪行为的人不是构成一个,而是构成两个以上的罪,这在刑法理论上称为数罪或罪数。澳门刑法中确定罪数的标准或依据是以实际实现之罪状个数,或以行为人之行为符合合同一罪状之次数确定。这可能包括几种情形1行为人的数个行为符合数个不同的罪状。即行为人实施了几个不同的犯罪行为,分别符合几个不同的罪状,因而构成了几个不同的罪。例如,甲抢劫一青年妇女的财物后,并使用暴力强奸了该妇女,逃离时怕该妇女告发,又用匕首杀死该妇女。此案中,甲的几个行为分别符合抢劫罪、强奸罪和杀人罪的罪状,构成三个罪。2行为人的一个行为符合数个不同的罪状。例如,甲与乙有仇,用放火烧乙房屋的方法将乙烧死。甲的放火行为不仅符合放火罪的罪状,而且作为杀人手段,也符合杀人罪的罪状,所以同时构成放火罪与杀人罪两个罪。3行为人的数个行为数次符合同一种罪状。即所谓澳门刑法典第29条以行为人之行为符合同一罪状之次数确定的规定。该情形是行为人实施了数个性质相同的行为,每个行为独立地看,都能符合同一个罪状,因而构成了几个相同的罪。例如,甲在两个月以内强奸五名妇女,甲每一次强奸行为都符合强奸罪的罪状,所以构成五个强奸罪。大陆刑法典无论是1979年刑法还是1997年刑法除三条数罪的并罚原则之外,并无有关罪数内容的明确规定,仅仅是在刑法理论上存在罪数问题。按照大陆刑法学的通行观点,确定罪数的标准是犯罪构成的个数。即符合一个犯罪构成的为一罪,符合数个犯罪构成的为数罪。从不同的角度或依据不同的标准,将数罪划分为不同的类型,主要是两类一类是以行为人的犯罪事实是否充分符合数个犯罪构成为标准,分为实质数罪与想象数罪两种。实质数罪,是指行为人的犯罪事实充分符合数个犯罪构成,构成数个独立或相对独立罪名的犯罪形态。想象数罪,又称想象竞合犯,是指行业人基于一个犯罪意图,实施一个危害社会行为,同时符合数个犯罪构成而触犯数个异种罪名的犯罪形态。另一类是以所符合的犯罪性质是否一致为标准,将数罪划分为异种数罪与同种数罪两种。异种数罪是指行为人的数个犯罪行为性质不同,符合数个不同的犯罪构成,并且罪名不同。同种数罪是指行为人实施的数个犯罪行为均可独立构成犯罪,但属于性质相同、罪名相同的数罪。实质数罪是指行为人实施的数个犯罪行业均可独立构成犯罪,但属于性质相同、罪名相同的数罪。实质数罪与同种数罪均是实质数罪的基本形式。澳门刑法典第29条所规定的属于犯罪竞合的数罪,大体等同于大陆刑法理论中的实质数罪和想象数罪与异种数罪和同种数罪两种不同类型。即第29条规定的以实际实现之罪状个数作为确定罪数标准时,这基本包括数行为触犯数个罪名的实质数罪与一行为触犯数个罪名的想象数罪两种类型,其中的实质数罪则又等同于异种数罪涵义而第29条规定的数罪以行为人之行为符合同一罪状之次数确定,这实际上就是指大陆刑法理论中的数行为触犯数个相同罪名的同种数罪形态。2、连续犯。澳门刑法典第29条第2款规定数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之下同罪状,而实行之方式本质上相同,且系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者,仅构成一连续犯。从该规定来看,构成连续犯的条件是1实行方式本质上相同,即数个犯罪行为性质相同,如实施数个强奸行为等。2数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状,即符合同一犯罪构成,触犯相同的罪名。3在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行。连续犯是指基于同一的或概括的犯罪故意,连续实施数个独立构成犯罪的行为,触犯同一罪名的犯罪形态。不具有相当减轻行为人罪过的同一外在情况下实行,也能构成连续犯形成,但在澳门刑法中缺乏要件则不能成立连续犯。例如,甲因贪图享受在一个月内连续实施了五次抢劫行为,都不具有相当减轻行为人罪过的外在情况,所以就不能构成连续犯。反之,假如甲因其妻患重病无钱医治,一个月内实施了五次抢劫行为,这就属于数次实现同一罪状,且系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行的连续犯。如果甲因其妻患病无钱医治,在一个月内实施了三次诈骗,一次是保险诈骗,一次是资讯诈骗,这就属于数次实现基本上保护同一法益之不同罪状,而实行之方式本质上相同,且系在相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行的连续犯。在澳门刑法中,连续犯作为犯罪竞合即罪数的例外情况,且在刑罚时不适用限制加重和并科的数罪并罚原则,而采取以可处于连续数行为中最重之刑罚处罚之,这同大陆刑法学界所主张对连续犯不适用数罪并罚而实行从一重处原则大体等同1但在澳门刑法中,以相当减轻行为人罪过作为连续犯的重要构成条件,导致在连续犯内涵与外延方面同通行刑法理论中所称连续犯概念相差有别,这是其不科学之处。二、数罪并罚的原则数罪并罚的原则,是指一人所犯数罪合并处罚依据的方法。简而言之,即对数罪如何实行并罚。在各国刑法中,数罪并罚的原则主要有并科原则、吸收原则和限制加重原则三种。并科原则,是指对数罪分别宣告刑罚,然后相加,合并执行。吸收原则,是对数罪分别宣告刑罚,选择其中最重的刑罚作为执行的刑罚,其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收,不予执行。限制加重原则,是在数罪分别宣告的数刑的总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,并规定刑期最高不得超过一定的限度。这三种数罪并罚原则各有得失。并科原则,能够体现有罪必罚的公正刑罚思想要求,但将刑期绝对相加达几十年、几百年甚至几千年,超过犯罪分子的生命期限,在实际上很难执行。当数罪中有一罪判处死刑或无期徒刑时也无法合并。吸收原则对死刑和无期徒刑是适宜的,但如适用于有期徒刑等其他刑种则将导致犯数罪与犯一罪的处刑没有差别,失之近宽,难免鼓励犯罪。限制加重原则折衷于并科与吸收两原则之间,能在一定量刑幅度内根据具体案情确定应执行的刑罚,比较公正合理,但该原则所存弊端在于不能适用于死刑和无期徒刑。澳门刑法与大陆刑法在数罪并罚原则方面均非采取单一的限制加重原则、吸收原则或并科原则,而是兼收并蓄但在具体规定上既有相同之处,又有不同之处。一相同之处。澳门刑法与大陆刑法都规定了采用限制加重原则和并科原则。1.限制加重原则。澳门刑法典第71条第2款规定可科处之刑罚之最高限度为具体科处于各罪之刑罚总和。如为徒刑,不得超逾三十年如为罚金,不得超逾六百日。可科处之刑罚最低限度则为具体科处于各罪之刑罚中最重者。例如,甲犯有三个罪,法官依据案情,对A罪判处九年徒刑,对B罪判处十八年徒刑,对C罪判处十五年徒刑,那么按照该款规定,应当在三个刑罚的总和刑期和三个刑罚中最重的一个刑罚之间,也就是四十二年徒刑和十八年徒刑之间酌情宣告一个刑罚,这个刑罚就是应予以执行的刑罚。鉴于如为徒刑,不得超逾三十年的限制,因而法官宣告的应予以执行的刑罚最高不能超过三十年徒刑,最低当然不能低于十八年徒刑。如果行为人所犯数罪都分别判处罚金,其处罚规定和徒刑是一样的,但最后宣告应予执行的罚金刑最高不能超过六百日。大陆刑法第69条规定判决宣告以前一个犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情情况执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。由此可见,澳门刑法与大陆刑法所规定的限制加重原则虽然方式相同,即都是数刑的总和刑期以下,数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期但在适用对象或范围方面不同。澳门刑法中的限制加重原则适用的对象包括被判处数个徒刑和数个罚金刑以及兼有判处徒刑和罚金刑的犯罪分子,适用范围较为广泛。而大陆刑法中的限制加重原则则适用于被判处数个有期徒刑、数个拘役和数个管制刑的犯罪分子。有期徒刑、拘役和管制从性质上而言均为剥夺或限制犯罪分子人身自由的刑种,因而适用范围相对澳门刑法包括罚金刑的内容较为狭窄。2.并科原则。澳门刑法典第71条第4款规定即使在各适用法律中,仅有一法律有科处附加刑及保安处分之规定,必须对行为人科处附加刑及保安处分。这就是说,当行为人所犯数罪中有被判处附加刑和保安处分的,则附加刑法和保安处分仍须执行。例如,甲犯有两种,法官对其A罪判处十年徒刑和五年禁止执行公共职务的附加刑,对B罪判处七年徒刑和三年禁止从事有关业务的保安处分,则法官在十七年徒刑和十年徒刑之间宣告的应予以执行的刑罚除包括徒刑外,同时还要包括五年禁止执行公共职务的附加刑和三年禁止从事有关业务的保安处分。大陆刑法第69条第2款规定如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。即采用附加刑与主刑并科原则。事实上,并科原则是解决主刑与附加刑两种不同性质的刑罚适用并罚的一种良好方式。因为附加刑与主刑性质不同,无法适用吸收原则,也不能采用限制加重原则予以处罚,在此情形下两者合并执行较为妥当。澳门刑法比大陆刑法在并科原则的内容方面较为广泛,即澳门刑法能够并科附加刑及保安处分,而大陆刑法则只有并科附加刑,却无并科保安处分的规定。二不同之处。澳门刑法与大陆刑法数罪并罚原则,除共同具有的限制加重原则和并科原则之外,尚有各自的独特之处即大陆刑法中规定的吸收原则和澳门刑法中规定的罚金转徒刑。1.大陆刑法的吸收原则。根据大陆刑法第69条规定,数罪中有判处死刑或无期徒刑的,采用吸收原则。即数罪中只要有一罪判处死刑或无期徒刑的,无论其他罪判处何种刑罚,都只执行其中的一个死刑或无期徒刑,其他主刑被吸收而不执行。因为死刑是剥夺生命的刑罚,而生命对于每个人都只有一次。犯罪人既然已经执行死刑,实际上其他主刑就不可能再执行。如果先执行了其他主刑再执行死刑,又违背刑罚的目的和对一个犯罪人只能决定一个主刑的行刑原则。无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由的刑罚。犯罪分子的终身自由被剥夺后,事实上已不可能再执行其他主刑。作为数罪并罚的原则,也不允许将两个无期徒刑全并升格为死刑,因为无期徒刑与死刑两者截然不同。由于澳门刑法中没有规定死刑和无期徒刑两刑种,因而在适用数罪并罚原则时,就不可能采用吸收原则来处理数罪的量刑问题。至于澳门刑法典第73条对连续犯所规定的以可处于连续数行为中最重行为之刑罚处罚之,尽管是采用重行为吸收轻行为的吸收原则,但这属于从一重处断即一罪的特殊性,而并非确定数罪之后如何裁量刑罚的问题。2、澳门刑法的罚金转徒刑。澳门刑法典第71条第3款规定如具体科处于竞合之犯罪之刑罚中某些为徒刑,某些为罚金,则依据以上两款即第71条第1款和第2款为限制加重原则所定之标准仅科徒刑,在此情况下,须将罚金转换为徒刑,时间为原来罚金之三分之二。例如,甲犯有三个罪,法官对A罪判处十年徒刑,对B罪判处二百四十日罚金,对C罪判处一百八十日罚金,那么在此情形下,法官先将B罪和C罪的罚金刑转换为徒刑,即B罪为一百六十天徒刑二百四十的三分之二,C罪为一百二十天徒刑一百八十的三分之二然后依照第71条第1款和第2款规定的限制加重原则,法官须在十年零二百八十天徒刑三个刑罚的总和和十年徒刑三个刑罚中最重的刑罚之间酌情宣告一个应予以执行的刑罚。大陆刑法中没有类似这种不同性质的刑罚之间相互转换的明文规定。三、关于漏罪与新罪的数罪并罚问题漏罪,又称余罪,是指判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还犯有其他没有判决的罪。新罪是指判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又实施了新的应当判处刑罚的犯罪。澳门刑法与大陆刑法在处理漏罪的数罪并罚原则上方法完全相同,但在新罪的数罪并罚方面仅大陆刑法有明确规定,澳门刑法欠缺这方面的规定。一漏罪的数罪并罚。澳门刑法典第72条第1款是关于对漏罪的数罪并罚规定如在判刑确定后,但在有关之刑罚服完前,或在刑罚之时效完成或刑罚消灭前,证明行为人在判刑前曾实施另一犯罪或数罪,则适用上条之规定。其中上条指第71条第2款规定的限制在加重原则。例如,甲在1997年因犯有抢劫罪被法院判处十二年徒刑。在甲服刑五年后,发现甲还在1995年犯有强奸罪没有处理,在此情形下,法官应先对新发现的强奸罪定出应判处的刑罚。假如法官对甲所犯强奸罪判处8年徒刑,则按照第71条第2款限制加重原则,可在二十年徒刑和十二年徒刑之间再对甲宣告一个应予执行的刑罚。大陆刑法第70条也规定了相同的漏罪或余罪并罚方法,简称先并后减,即判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第69条的规定限制加重原则,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。同澳门刑法相比,大陆刑法规定的对漏罪或余罪的数罪并罚方法更加明确、完整,因为澳门刑法相关法条未表明已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内,尽管是在事实上无疑应当将已经服完的刑期要从新判决所确定的刑期内减去。二新罪的数罪并罚。大陆刑法第71条规定判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,。例如,甲犯强奸罪被判处有期徒刑15年,执行三年时,又犯故意伤害罪,被判处有期徒刑8年。确定刑罚时,应先将已经执行的3年刑期从前罪强罪所判15年刑期中减去,然后把前罪没有执行完的刑期12年即15年3年12年与新罪所判处的刑期8年合并,按照第69条规定的限制加重原则,在12年以上20年以下确定执行的刑期。该种计算简秒先减后并,这与大陆刑法第70条规定的先并后减方法相比体现较为从重的处罚原则,主要区别有三1、决定执行期限提高了。2、实际执行的刑罚可能超过数罪并罚法定最高刑期的期限。3、犯罪分子在刑罚执行期间又犯新罪,其执行刑罚的时间越长,决定执行刑罚的最低期限就最高。2澳门刑法典中没有对这种在刑罚执行过程中又犯新罪的数罪并罚方法。这或许是鉴于实践中很少出现该种情况,也或许属于立法上的疏漏。而如果出现这种在刑罚执行过程中又犯新罪情况,也采用按照处理漏罪或余罪的方式解决,即对新罪与漏罪或余罪不加区别,均采取同样的计算刑期方法即先并后减,则不甚妥当。四、两种数罪并罚立法方式的思考与评析从以上对澳门刑法与大陆刑法关于数罪并罚立法方式的比较可以看出,澳门刑法中对罪数及连续犯的明确界定、罚金转徒刑等内容为大陆刑法所欠缺大陆刑法中所规定的将漏罪与新罪区别对待,采用不同的计算刑期方法也为澳门刑法所不具备。而这些内容也构成了澳门刑法与大陆刑法在数罪并罚立法方面的主要差异之处,其中值得深思的有如下两个问题一关于罪数的界定及其连续犯问题。澳门刑法典在犯罪竞合对罪数的规定,尽管在内容方面有其不完善之处即数罪的构成可能包括一行为触犯数罪的想象数罪与数行为构成数罪的实质数罪两种情形,将想象数罪也作为数罪予以并罚则不妥当,及其以是否具备相当减轻行为人罪过作为连续犯构成的要件也有失
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