刑法论文-犯罪中止的比较法研究(145)——以国际刑法《罗马规约》为视角.doc刑法论文-犯罪中止的比较法研究(145)——以国际刑法《罗马规约》为视角.doc

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刑法论文犯罪中止的比较法研究(145)以国际刑法罗马规约为视角摘要国际刑事法院的诞生是国际刑法史上的辉煌一笔,个人刑事责任的确立更是重中之重。本文基于各个国家不断妥协的产物罗马规约第2536条的规定分析犯罪中止问题,重点论述了国际刑法中犯罪中止的特点,中国刑法与以规约代表的国际刑法在犯罪中止上的比较,然后再通过刑法判例来引介英美法系的放弃抗辩理论,从而为改进国内立法以及中国研究国际刑事法院提供参考。关键词罗马规约犯罪中止犯罪未遂(自愿)放弃刑事责任一、导言1998年7月17日,在意大利罗马的联合国设立国际刑事法院(INTERNATIONALCRIMINALCOURT,ICC)的外交全权代表大会上,国际刑事法院罗马规约(以下简称规约)获得通过,依据规约第126条的规定,规约因具有60个国家批准加入而生效,于是,国际刑事法院在2002年7月1日正式诞生。这是一个常设性的国际刑事法院,在很多方面有力地冲击传统的国际法、刑法的观点,DAVIDSTOELTING给予了它甚高的评价“一个独立的、遵守公平与正当程序的最高标准的国际刑事法院,是和平与正义的重要组成部分。”1截至2005年5月,共有99个国家批准、139个国家签署了规约。其中,整个欧洲的态度已经十分的明显。规约确立的刑事责任的一般原则将在世界各国的立法改革中成为普遍的标准。2作为尚未批准加入规约的中国,面临着对规约的进一步研究和认识,在这样的背景下,笔者从规约下个人刑事责任规定中具体的犯罪中止形态(第2536条)入手,在比较刑法和国际刑法结合的基础上,加以深入研究,争取提出富有学术价值的观点。二、以规约第2536条为例分析国际刑法中的犯罪中止规约第2536条的英文文本3是“ARTICLE25(3)(F)ATTEMPTSTOCOMMITSUCHACRIMEBYTAKINGACTIONTHATCOMMENCESITSEXECUTIONBYMEANSOFASUBSTANTIALSTEP,BUTTHECRIMEDOESNOTOCCURBECAUSEOFCIRCUMSTANCESINDEPENDENTOFTHEPERSONSINTENTIONSHOWEVER,APERSONWHOABANDONSTHEEFFORTTOCOMMITTHECRIMEOROTHERWISEPREVENTSTHECOMPLETIONOFTHECRIMESHALLNOTBELIABLEFORPUNISHMENTUNDERTHISSTATUTEFORTHEATTEMPTTOCOMMITTHATCRIMEIFTHATPERSONCOMPLETELYANDVOLUNTARILYGAVEUPTHECRIMINALPURPOSE”按此条的中文表达,即“已经以实际步骤着手采取行动,意图实施犯罪,但由于其意志以外的情况,犯罪没有发生。但放弃实施犯罪或防止犯罪完成的人,如果完全和自愿地放弃其犯罪目的,不按犯罪未遂根据本规约受处罚”。此条规定突出了在国际刑法中,犯罪中止是犯罪未遂的特殊形态,并且是意图犯罪的辩护理由。基于对各个内国刑法的国际化,规约体现的国际刑法中的犯罪中止具有如下若干特点(一)采用晚近刑法理论中的犯罪中止认识,和欧陆刑法保持一致早期刑法理论及实定法对未遂犯采取的是狭义界定态度,认为只有障碍未遂才是未遂的本质特征,因而认为中止犯同未遂明显不同,具有独立存在的意义。晚期的刑法理论则认为,行为未能得逞的现象决定于各种不同的原因,中止犯与未遂犯在本质上都是未能得逞的一种反映,故无本质上的差异,两者的区别紧急在于导致行为不遂的原因,未遂犯的不遂原因在于意志之外,中止犯的不遂原因则在于意志之内。当前,大陆法系诸如德国、日本刑法1大都采用晚期理论观点,将中止犯视为未遂犯的一种特殊类型,并对这种特殊的未遂规定两种不同的表现形式第一,消极的中止未遂,也就是行为实行过程中,其手段和强度尚未能导致行为既遂的可能性,行为人以消极的中止方式回避既遂的未遂状态;第二,积极的中止未遂,也即行为已经实行完毕,或者行为已经具有导致行为既遂的可能性,行为人以积极中止的方式主动防止既遂的未遂状态。2依照德国刑法典、西班牙刑法典等3的体系设置,“中止”都是设立在“犯罪未遂”之下的子目。4(二)糅合近世英美法系中的意图犯罪的抗辩,使之富有包容性、操作性从第2536条的英文文本(主要在于COMPLETELYANDVOLUNTARILYGAVEUPTHECRIMINALPURPOSE)中,我们可以通过研究英美法系的“意图犯罪之抗辩”自愿放弃来得出这个认识。普通法和模范刑法典都要求“意图犯罪”必须有一个具体的犯罪意志或目的,5传统的普通法判例6并不承认“自愿放弃”作为意图犯罪的抗辩,但由于模范刑法典的“实质性步骤”测试降低了“意图犯罪”的惩罚门槛,因此引入了“放弃”(ABANDONMENT)(接近于规约第2536条第二句规定的内容)的抗辩,并且提出了一长串可构成实质性步骤的行为的例子,用以确证和衡量行为人是否已经进入犯罪过程,这在传统普通法法庭上这些例子是不足以构成“意图犯罪”的。1模范刑法典把“自愿放弃”2的抗辩正当化了,认为一个在意图犯罪之早期放弃自己意志的人是缺乏危险性格的,而且允许这种赋予放弃犯罪的个人以此种抗辩能够鼓励以后潜在的犯罪者主动放弃他们的不法计划。在美国的司法实践中,“放弃”这一抗辩在适用上是非常严格(关键是要自愿、完全)的,而且很少行为人抗辩成功的案例3被报道出来,当然,有的法院简单地通过认定行为人起初就根本没有超越准备行为和意图犯罪之界限的做法避开了“放弃”这一问题。4对于“意图犯罪”的抗辩,在英国刑法中也有相关论述(表述为WITHDRAWAL),LORDHAILSHAM认为“撤回(WITHDRAWAL)不是意图的抗辩”是一种过时了的法律(TRITELAW),悔过等情节可以在量刑的时候加以考虑,因为这样的抗辩是和鼓励行为人悬崖勒马的法律政策相符的。当然如果是因为警察在场的原因才放弃实施全部罪行,则这种抗辩的力度就要被削弱。换言之,要使这种抗辩有实效,就必须仅仅由于它是自由意志下放弃5在英国法上,中止(放弃犯罪)是一种特殊的未遂,也是一种减免处罚的事由6(三)有着与巴西奥尼国际刑法典草案不同的特点作为国际刑法学界最为权威的学者,美国MC巴西奥尼(MCBASSIOUNI)教授(来自埃及)的国际刑法典草案(下称草案)第9条第11款写到,“行为人在发生危害结果以前,放弃或自愿停止实施该犯罪行为;或者通过下列行为之一中断了自己的犯罪意图1完全消除自己对实施该犯罪所起的作用和其他犯罪人的帮助;2为防止犯罪的发生或实施及时通知执法官员”,中止可以作为免除国际刑事责任或者减轻刑事责任的辩护理由。7在草案第911条中,可发现它与规约第2536条四处不同点1时间界点不同。草案中是“发生危害结果前”,规约中是“已经以实际步骤着手采取行动后”。这是因为“发生危害结果”为中止犯界点并不能适用于一般的国内阴谋犯、危险状态犯等,在国际刑事司法中,依照规约第2532条,“命令、唆使、引诱实施这一犯罪,而该犯罪事实上是既遂或未遂的”,即使未发生犯罪结果(未遂)也成立(命令、唆使、引诱的)既遂,即犯罪已完成。若对于这些犯罪形态的中止也以犯罪结果发生作为终限时间,则意味着在犯罪完成以后还可以成立中止犯,这是不合适的。12具体行为不同。草案中明确规定“完全消除自己对实施该犯罪所起的作用和其他犯罪人的帮助”与“为防止犯罪的发生或实施及时通知执法官员”,而规约中并没有如此明确化。前者要求“完全消除”“其他犯罪人的帮助”,这是客观上的要求,后者是“放弃犯罪目的”、“防止犯罪完成”,更多地偏向于犯罪人主观上的要求,要求更加宽松些,不管有没有完全消除其他犯罪人的帮助,只要自己内心放弃再加以一定的防止结果发生的努力即认定为中止。3主观要素有区别。草案中是“中断犯罪意图”,规约中是“放弃犯罪目的”,相比较而言,后者显得更为彻底。4刑事责任承担形式不同。草案是倾向于将其作为减免刑事责任的辩护理由,规约只是规定“不按犯罪未遂处罚”,但也没有其他规定,可见是将其非犯罪化。国际犯罪一般是比较严重的犯罪,案件较少,案情重大,规约对于中止犯的比较富有弹性的间接规定对于给国际刑事个案的仔细斟酌留下空间还是有利的,而且“不按犯罪未遂处罚”并不代表就不处罚,只是以非刑罚的其他方式处理而已,这符合个别化原则,这也符合ICC集中资源和力量处理负有最为严重个人刑事责任之罪犯的起诉政策。2三、中国刑法与国际刑法于犯罪中止之比较从目前的情状来看,尽管中国刑法典中对众多的国际刑法规范都有所体现,国内追究国际犯罪在一定程度上有法可依,但仍然还存在着一些问题,需要进一步加以研究,以促进国际化、全球化趋势下中国刑法与国际刑法的衔接、沟通,构建各国刑法交流、协作的共同基础,改变中国在国际刑法上与国际法学界对话能力弱的状况,从而为中国在将来最终批准罗马规约提供有价值的参考意见。中国刑法在犯罪中止问题上与国际刑法(以规约为例)的区别点主要体现在以下三个方面(一)在犯罪中止是否是特殊的犯罪未遂上这是一个相当明显的区别。规约第2536条第一句第二句设置顺序主要是基于大陆法系的认识,即犯罪中止属于特殊的犯罪未遂。而中国刑法第二章第二节是“犯罪的预备、未遂和中止”,将中止和未遂加以并列。实定法的作法代表了中国刑法不认为犯罪中止是犯罪未遂的特殊形态,也就是说,脱胎于苏联刑法1的中国刑法坚持了传统的早期犯罪未遂观点,不仅与欧洲大陆的通行做法不同,也相异于近邻日本。2在立法上,晚近的广义犯罪未遂较之于狭义的犯罪未遂的科学之处在于第一,前者照顾到了狭义的犯罪未遂与犯罪中止的相同之处均为未遂,二者并非完全独立的不同形态,符合客观事实;第二,采取广义的犯罪未遂观点有利于把未遂的刑法规制原则也延伸适用于犯罪中止的情况,可以防止重复立法,节省立法资源,并且促进罪刑均衡的贯彻和罚则统一;第三,采取广义的犯罪未遂观点显然有益于和英美法系国家进行刑法上的交流,促进国际刑事司法协助的开展。(二)在预备行为是否纳入犯罪中止的范围上规约第2536条的“已经以实际步骤着手采取行动后”排除了预备行为阶段成立犯罪中止。刑法一般理论上认为犯罪中止是认为“在犯罪(行为)过程中的中止”,如德国刑法典(第24条)、芬兰刑法典(第5章第2条)、西班牙刑法典(第16条)、意大利刑法典(第563条)。另外,在尚未批准规约的日本国之刑法上,预备之中止,是指行为人进行了某犯罪的预备后,却停止了着手其实行,其判例对此持否定见解;3而俄罗斯联邦刑法典(第31条)、中国刑法(第24条)则对中止预备行为亦认为中止犯采取了肯定态度,1继承苏联刑法,主张中止犯概念的概括性,认为自动中止在预备犯罪阶段和没有实现终了的未遂阶段随时都可能存在。2代表着国际刑法态度的规约偏向于德国、芬兰、西班牙等国的认定方法,而与中国、俄罗斯等国不同,这不仅仅是前面的国家均为缔约国的原因,更是说明了在预备阶段不成立犯罪中止是符合一般刑法法理的。中国刑法在这一点上与国际刑法的认识产生了偏差。另外,再从现代刑法轻刑化角度来说,除了极少数重罪的预备行为以外,大多数国家对预备犯罪不施以刑罚,3而情节更为轻微的预备之中止就更无犯罪化的必要,即便涉及重罪的预备中止也不例外,既然中国刑法第13条已经认可了“情节显著轻微危害不大”的不认为是犯罪,那么根本就没必要在预备犯罪上在认定中止犯,而应直接非罪化。(三)在中止犯是否免除处罚的刑法规则上对于中止犯的刑事责任,中国刑法第242条规定,“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚”,说明只有所谓的中止成功才能够免除处罚,中止失败不能免除处罚。而德国刑法典第24条,先后出现了“自愿地使行为不再继续进行,或者主动阻止行为的完成的,不因犯罪未遂而处罚”、“只要行为人主动努力阻止该行为的完成,即应不予刑罚”的规定。事实上,德国刑法典与规约一样,并不是认为中止犯一律免除法律责任,它们实际上有着间接的内涵。德国刑法典中的“如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的,或该行为没有中止犯停止以前的行为也会实施的,只要行为人主动努力阻止该行为完成的,即应不予刑罚”,说明如果有中止犯停止以前的行为才会实施的,就不是免予处罚了,至于具体是承担刑事责任还是其它责任,德国刑法典没有说明,而是给刑事法官留下了裁量的余地。4笔者认为,这是很正确的,中止犯放弃犯罪目的已属难得,案件已经较为少见,阻止犯罪行为完成到什么程度、成功与否,更是应当针对个案具体考虑,是否非犯罪化应由富有经验的法官来裁决,一般情况下,基于轻刑化的考虑,大多是不会承担刑事责任的,因为有可能会悖于罪刑法定(THEPRINCIPLEOFLEGALITY),除非构成它罪,甚至是更离谱的过失罪,那是另当别论了。规约规定须“放弃实施犯罪或防止犯罪完成”,也是近似于德国刑法典的一种间接规定。基于以上的三点区别,以罗马规约为例,国际刑法中的犯罪中止是两大法系的刑法理论的结合体,充分考虑了实际刑法运作中的犯罪客观状况,在演绎推理和归纳推理的基础上构建出了相当有建设性的条款。纵然实体刑法与刑事诉讼法在国际普适性上有区别,但是适应国际潮流是对当代世界各国任何部门法的必然要求,中国刑法若要实现与国际刑法的接轨和融合,须要注重本国刑法与国际刑法的理论以及实定法上的差别,努力改进本国刑法,使之进一步科学化,从而能够促进中国刑法国际地位的提升,并以正确的态度对待ICC四、从英美法系具体刑事案例来看国际刑法之犯罪中止模范刑法典把“一个完全自愿的犯罪目的的放弃”正当化为一个“意图犯罪”的抗辩理由。模范刑法典在放弃抗辩上的影响力是相当大的,由于模范刑法典的宣传,在美国有许多州、判例采纳了放弃抗辩。1在充分重视证据构建事实的英美法系,若没有充足证据支持“意图犯罪”,而却有构成“放弃”抗辩的有效证据,那么犯罪中止则可以被认定。下面以美国密西西比州最高法院的一个案例2来分析犯罪中止的具体认定问题1987年9月16日,密西西比州。亨利(化名)女士和她的七岁小女孩住在沙砾路上的一个活动房屋里。孤身的亨利听到敲门,就起身去应答,是陌生人罗斯在问路。她走出房门指了指她邻居的房子,说他们可能可以帮助他。当她转回去时,罗斯用手枪指着她。他要求她到屋里,命令她脱去衣饰,并把她挤到睡椅上。他再三命令,还威胁了一次要枪毙了她。她试图逃脱罗斯的控制,告诉他她的女儿随时可能从学校回来。她(在提供证据时)说,“我开始哭泣,说到我的女儿,说我是她生活的一切,因为她的父亲已经不在了,他说如果我还有一个女
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