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刑法论文-略论电子商务犯罪冲击下的我国刑法的问题与因应措施.doc刑法论文-略论电子商务犯罪冲击下的我国刑法的问题与因应措施.doc -- 2 元

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刑法论文略论电子商务犯罪冲击下的我国刑法的问题与因应措施内容摘要20世纪90年代以来,基于INTERNET的电子商务(以下简称电子商务,当然也应包含INTERNET加上无线通信技术和定位技术的移动电子商务)迅速发展起来,把全世界的经济贸易连接在了一起,构成了一个新的社会结构网络中虚拟社会。2004年8月28日,被称为我国首部真正意义上的信息化法律的中华人民共和国电子签名法在十届全国人大常委员第11次会议上获得通过。这预示着我国电子商务时代的真正来临。1这种新生事物代表着未来的商务发展方向。但是,伴随经济发展的全球化和网络发展的全球化,我国的电子商务领域不可能永远是一块净土,在巨大商机和利润的诱惑下,我国的电子商务领域犯罪在急剧上升。可以说,在阻碍电子商务的诸多因素中,电子商务领域犯罪的危害最大。一旦因为电子商务领域犯罪动摇了投资者、消费者对电子商务的信心,必然动摇电子商务发展的社会基础,严重影响我国电子商务的发展。2我国很多专家学者提出了电子商务法草案建议稿,同时也加强了相关理论研究。刑法是维护电子商务领域正常秩序的重要手段,而我国刑法的严重滞后,使其难于应对电子商务领域犯罪。面对电子商务犯罪的挑战,我们应以万分紧迫的心情,建立完善电子商务法律制度,加强刑事立法,完善刑事责任,建构我国电子商务犯罪的刑事责任追究制度,以保护电子商务这一新型的具有极大生命力和创造力的商业形式顺利发展,为人类社会创造出更多更好的奇迹。在此,笔者在研究欧盟、美国、法国、日本等国以及中外一些学者关于因应电子商务犯罪立法的相关观点的前提下,阐述了一些自己的浅识一、电子商务犯罪的概念及问题的提出二、电子商务犯罪的主要形式与基本特征三、我国刑法规定的不足与缺陷难于因应电子商务犯罪四、加快电子商务立法,完善刑法制度,积极因应电子商务犯罪。关键词电子商务犯罪主要形式基本特征刑法的缺陷立法完善一、电子商务犯罪的概念及问题的提出电子商务这个词来源于英语世界,英文原文表述为ElectronicBusiness或者ElectronicCommerce。比较电子商务与传统商务,其主要区别存在于交易信息的传达方法利于数位的电子信号,传送交易信息。3国内外对电子商务有广义和狭义两种定义。广义的电子商务,按照世界贸易组织电子商务专题报告的概念,是指通过电信网络进行的生产、销售和流通活动,它不仅指基于互联网上的交易,而且指所有利用电子信息技术来解决问题、降低成本、增加价值和创造商机的商务活动,包括通过网络来实现从原材料查询、采构、产品展示、订购到出品、储运以及电子支付等一列贸易活动。4狭义的电子商务是指商事主体将其业务通过企业内部网(INTERNET)、企业外部网(EXTRANET)以及局域网、广域网和互联网(INTERNET)进行商事交易,在这个过程中该商事主体及其职员、客户、供应商以及与其相关的交通运输商、金融中介服务商、网络服务提供者(ISP)、网络内容服务商(ICP)、电子市场(EM)营运商等中介机构之间发生的各种交易活动。广义的定义给出了电子商务的基本范畴,狭义的定义更加符合电子商务的现代特征,其对电子商务领域犯罪的研究也更具有现实意义。5电子商务犯罪在法理上定义为在电子商务领域中扰乱电子商务秩序、有危害性,触犯刑事法律以及应受刑罚处罚的行为。2006年7月19日,中国互联网络信息中心(CNNIC)在北京发布的第十八次中国互联网络发展状况统计报告报告显示,截止到2006年6月30日,我国网民人数达到了1.23亿人,与去年同期相比增长了19.4,其中宽带上网网民人数为7700万人,在所有网民中的比例接近2/3.电子商务将传统的商业交易活动转移到INTERNET运行平台上后,超越时空低成本、快节奏的优势使其成为各国经济发展新的增长点,代表着未来商务的发展方向。然而,如同所有新生事物一样,电子商务在它的发展过程中也是十分稚嫩和脆弱的,在技术、管理、法律规范等方面远没有成熟,这就为电子商务犯罪提供了滋生的土壤。可以说,电子速度所实施的交易指令的快速性、数字化和交易的非物质因素,既是网络社会所特有的繁花似锦,也是网络社会最容易受到犯罪侵害的脆弱之处。2007年3月,在十届全国人大五次会议上,人大代表张学东列举了一系列令人触目惊心的网络犯罪数据2005年,全国计算机信息系统的病毒感染率为80,全年暴发的新病毒数量达7.28万个,遭受间谍软件袭击的用户由上一年的30猛增到902005年,全国有9100多个网站被恶意篡改并报案,其中政府网站2027个2006年1月,又有391个政府网站被恶意篡改所以,电子商务给各国经济增长方式带来巨大变革的同时,也对传统社会关系下的大量民商事立法调整提出了挑战,并对长期以来雷打不动的刑事法立法阵地也一再发难。为应对日益增长的电子商务犯罪,国际社会早已开始着手与电子信息网络相关的立法工作,在初步建立有关电子信息网络标准化统一规则的同时,也在积极地开展预防和打击电子商务犯罪立法方面的工作,法国、美国、欧盟、澳大利亚、日本等国在这方面起步较早。目前,我国缺乏健全的电子商务犯罪法律体系,对电子商务犯罪的打击也很被动。相关法律又往往过于概括与宏观,可操作性不强,难以对网络犯罪形成真正的制度化打击与防范。电子商务领域的安全与犯罪问题给我国刑法予以了巨大的冲击,对我国刑法提出了有力的挑战。2007年初熊猫烧香病毒事件再一次给我们敲响了警钟。电子商务犯罪日益猖獗,进一步补充、修改和完善电子商务犯罪的刑法规范体系已经迫在眉睫。二、电子商务犯罪的主要形式与基本特征1998年8月21日,犯罪嫌疑人、复旦大学研究生杨威因非法入侵和攻击上海某网络公司计算机网络,被警方以破坏计算机信息系统的罪名逮捕。这是我国新刑法实施以来第一起以该罪名侦察批捕的刑事案件。由此,计算机及其网络犯罪问题不断成为人们关注的焦点。随着1998年3月6日,我国成功交易了第一笔INTERNET上电子商务,电子商务便迅速发展起来,电子商务领域犯罪更是层出不穷,表现形式是多种多样的,并具有极其复杂特征。(一)电子商务犯罪的主要形式1、认证机构工作人员虚假认证的犯罪。认证机构在电子商务体系中地位十分重要,它监督管理交易各方签约、履约,交易各方有义务接受认证机构的监督管理,因此,认证机构提供的信息对交易方决策有着重要的导向作用,如果认证机构工作人员恶意地虚假认证,可能使交易对方蒙受巨大的损失。迄今为止,国内电子认证中心总数已超过50个。[6]2、利用电子商户身份进行诈骗的犯罪。一是电子商户诈骗的犯罪。电子商务使陌生的人们之间能够简便地进行商务活动,也使商务诈骗更加难以追究,国内外电子商户可能以电子商务交易为幌子,骗取被害人财物,不履行或者不按合同规定履行交货义务。二是盗用合法商户电子商务身份证行骗的犯罪。在电子商务过程中,客户和商户不能直接见面,客户只能凭借商户的电子商户身份证,来判断商户能否履行合约。行为人如果盗用合法商户的电子身份证,就可以假冒合法企业的名义,骗取广大被害人的财物。在美国联邦贸易委员会2001年公布的扫荡网络诈骗的报告中,网上拍卖名列榜首,占总数的78之多。7全球著名招聘网站Monster.com,2003年时曾向数百万求职者发出警告,有人在网站发布虚假招聘广告。83、伪造或盗用支付帐户的形式犯罪。一是伪造支付帐户的犯罪。电子商务交易中,结算机构都要确认网上支付帐户是否有效和是否有足够支付交易的电子资金。电子商务认证机构根据结算机构的判断向商户发出交易能否进行的信息。如果行为人使用计算机技术方法等手段,非法修改结算机构的计算机信息系统中的相关数据,非法虚设网上支付帐户,就能够达到欺骗结算机构检查,骗取财物的目的,使金融机构遭受损失。二是盗用支付帐户的犯罪。网上支付的帐户是客户进行电子商务消费的金融工具,目前保护客户网上支付帐户的安全措施,一般是设置帐户密码,或者使用公私密钥加密和消息认证等手段,但是这些安全保密措施可能被他人破解,从而导致客户帐户里的资金被盗用。4、非法侵入、散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序,破坏电子商务计算机信息系统犯罪。电子商务是建立在计算机信息基础设施基础上的、高度自动化、分工合作高度密切的在机系统,系统的正常运行有赖于计算机信息系统的安全正常运行,犯罪人如果非法侵入、散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序犯罪,破坏电子商务计算机信息系统,这种计算机网络犯罪行为以造成最大的破坏性为目的,入侵的后果往往非常严重,对电子商务活动的巨大破坏有目共睹,会造成电子商务秩序的混乱,给国家电子商务的稳定发展和交易各方利益造成严重损害。现在,计算机病毒特别是蠕虫病毒越来越复杂化,几小时就能传遍全世界,因此遭受的损失能达到几百万甚至几亿美元。FBI调查发现,每周至少有50个新计算机病毒产生。2000年5月从菲律宾释放出来的ILOVEYOU蠕虫造成全世界网络用户和公司数亿美元的损失。5、网络入侵,偷窥、复制电子商务秘密的犯罪。电子商务依靠公私密钥、消息认证、数字签名等方法保护交易各方之间的商业信息,电子商务系统中的这些商用密码信息和商业信息中有相当一部分是商业秘密,甚至是国家秘密。行为人违反法律规定,通过非法手段,针对网络漏洞对网络进行技术入侵,侵入网络后,主要以偷窥、窃取复制商业秘密,给被害人造成严重的损害。6、非法截获、复制数据商品的犯罪。数据商品包括计算机软件、数据库和服务信息等。在电子商务系统中不仅用于传输交易各方之间的信息,还可以传送数据商品。由于INTERNET具有开放性,并且计算机数据容易被复制,数据商品在互联网络上传输的过程中,可能被他人非法截获或者复制,给权利人造成严重的损失。7、电子商务逃税的犯罪。是否对电子商务征税,世界各国的态度不同,当时,美国克林顿政府认为不应该对全球ec征收关税,而多数国家只同意不向电子商务征收歧视性关税和税收,却不认为互联网络网应当成为全球的免税商店。电子商务的重要特征是网络化、信息化和虚拟化,这一特征使得电子商务活动可以隐蔽地跨地区跨国界进行,通过网络完成交易,而后直接将货物运送给买方,如果交易的是数据商品,商品的递送都可以通过互联网络完成。无论是跨境交易还是国内网上贸易,都可能被犯罪人用于逃避国家关税和税收征管。8、贩卖违禁物品、管制物品的电子商务犯罪。在网络上贩卖的违禁物品、管制物品包括枪支、毒品等。2000年10月12日,台湾警方破获一起利用网络跨国订购、走私大麻的案件。当月9日,台北市一邮局在验关时发现一包由美国旧金山邮寄到台北张姓男子的快件,其中夹寄了近300克大麻,也有少量新兴毒品power,其效力和摇头丸类似。经调查,该男子于当月2日上网向美国某知名网站订货,以刷卡付费方式购买大麻,以逃避警方的监视。(二)电子商务领域犯罪的主要特征。1、犯罪主体多样化。商务活动的电子化促进了大批中介机构的产生,从民法角度来看,他们是市民社会形成的标志之一,从刑法角度看,他们都可能构成犯罪主体。这些主体主要有金融服务中介商、网络经营服务商(ISP)、网络内容服务商(ICP)、电子认证机构(CA)、网络电子市场营运商(其中包括EDI网络连接中介商、网上电子市场营运商、网上大批发商、网上专卖专营店营运商、网上外包资源营运商、网上拍卖行等)。92、低成本低风险。一是从社会经济学、制度经济学角度讲,电子商务犯罪可谓典型的低投入、高产出(破坏性大)犯罪。1998年11月2日下午5时1分59秒,美国康奈尔大学的计算机科学系研究生,23岁的莫里斯(Morris)将其编写的蠕虫程序输入计算机网站。在几小时内导致因特网堵塞。这个网络连接着大学、研究机关的155000台计算机,使网络堵塞,运行迟缓。10二是犯罪成本的低风险性。由于犯罪人不在现场,使侦查不易实现,使因犯罪可能付出的代价降低至最低点,甚至有时为零风险,遏制、打击之,却须消耗相对大得多的反犯罪成本。由此也刺激了犯罪的增加。3、高智能高技术。犯罪行为人的智商一般都较高,普遍具有先进的技术设备、手段和措施做保障,并有高科技人才做支持。现代电子商务系统都比较注重安全问题,行为人必须具有较高的专业水平,才能洞悉网络的缺陷和漏洞,运用丰富的电脑及网络技术,借助四通八达的网络系统及各种电子数据资料等信息发动攻击,进行破坏。4、共同犯罪居多。电子商务是多个社会部门分工协作组成的严密体系,单个人实施犯罪是很困难的,多个部门的内部人员相勾结,或者电子商务系统内部人员和外部人员相勾结作案,完成犯罪的可能性较大。5、犯罪证据可修改,难以获取、固定、保存。电子商务犯罪往往利用网络的技术特点,采用超常规的方式来作案,这是它与传统刑事犯罪最大的区别。对某些高明的黑客而言,其作案证据可通过预先安装好的、作案完毕便自动运行的、抹平证据的程序来抹去。如此一来,即便是具有高超计算机技术知识的行家,要想捕获此类作案人都十分困难。例如2000年2月7日~9日,通过邮包炸弹瘫痪了著名网站的作案者,就在短时间内抹平了该作案痕迹,逃之夭夭,以致美国官方至今也未曾捕获到操作该案的全部黑客。6、具有极大的隐蔽性,防控难度大。电子商务犯罪基本上通过程序对一些无形的信息和数据进行操作,这使破坏性程序能很好地隐藏在操作系统中,只有在特定的时刻和特定的条件下才被激活执行。电子商务犯罪的侵权行为地之间通常空间距离较远,这也增强了其隐蔽性。例如,通过远端登录(Telnet)可以从自己家里的电脑透过网络登录到别人的电脑上去,照样可以使用自己的指令操纵别人的电脑。惠普(HP)在香港的公司,被一个人从台湾用远端登录(Telnet)的方式上线,更改了香港的惠普(HP)里面的地图,后来,法官根据那一张图片的所有者是日本公司而不是香港公司而结束了该案件。117、犯罪危险结果的区域广,网上数字世界,本来就是以光速传递数字信息的byte高速世界,因而因特网上的犯罪结果往往瞬间即成、稍纵即逝并能很快蔓延、危及世界各地。如震惊世界的网络病毒尼姆达。2001年9月17日,尼姆达病毒首先在美国出现,经过18日晚上一晚上的传播,在日本、香港、南韩、新加坡和中国地区都收到了受到感染的报告。到19日,超过150,000的公司受到感染,包括SiemensAG(西门子),使其在他的网络受到渗透之后,不得不被迫关闭服务器。三、我国刑法规定的不足与缺陷难于应对电子商务犯罪我国电子商务交易的管理标准还没有系统制定,电子商务法制建设尚处于摸索阶段,且研究这方面的学者也相对较少,直至2001年6月,武汉大学法学院为中国培养出了第一个反电子商务犯罪法学博士皮勇。电子商务领域急剧集中了巨额社会财富,对社会生活的影响日益强大,而电子商务立法仍举步维艰。1991年,在立法上首开先河,国务院发布了计算机软件保护条例,对针对软件的犯罪行为追究刑事责任。此后,计算机信息系统安全保护条例、计算机信息网络国际联网管理暂行规定、计算机信息网络国际联网安全保护管
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