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刑法论文-盗窃预备、未遂和中止三种形态罪与非罪的界限.doc刑法论文-盗窃预备、未遂和中止三种形态罪与非罪的界限.doc -- 2 元

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刑法论文盗窃预备、未遂和中止三种形态罪与非罪的界限「内容提示」盗窃犯罪形态之间的三大界限(即盗窃预备与盗窃未遂的界限、盗窃未遂与既遂的界限、以及盗窃中止与盗窃未遂和既遂的界限),都是盗窃犯罪中最为复杂的问题(如划分盗窃既遂与未遂的界限标准,目前理论上已出现了九种观点或学说)。而盗窃预备、未遂和中止这三种形态罪与非罪的界限,又是立法不健全,理论分歧大,司法不统一的一个难点问题(如盗窃预备和盗窃中止是否可以构成犯罪盗窃未遂罪与非罪的标准怎样握)。笔者根据刑法理论和现行法律及司法解释,结合司法实践,对上述问题进行全面深入探讨,提出了划分各种界限的理论根据和法律根据。盗窃预备、未遂、既遂和中止,是盗窃犯罪过程中可能出现的各种不同形态。从其是否完成犯罪来划分,可分为完成形态与未完成形态。盗窃既遂为完成形态盗窃预备、未遂、中止为未完成形态。从未完成盗窃的原因来划分,可分为客观原因未完成形态与主观原因未完成形态。盗窃预备、未遂属于客观原因未完成形态,盗窃中止属于主观原因未完成形态。由于盗窃过程中各种形态停顿时阶段和停顿的主客观原因不同,其社会危害性亦不相同。因而,正确认定盗窃犯罪的各种形态,对正确定罪量刑,具有重要作用。一、盗窃预备与盗窃未遂的划分盗窃预备和盗窃未遂都是发生在盗窃既遂之前,由于犯罪分子意志以外的原因被迫停止犯罪,致犯罪客观方面要件欠缺的形态。两者在主观方面并无区别,其主要区别表现在客观方面不同,即犯罪停顿的阶段不同。盗窃预备停止在着手实施盗窃之前,盗窃未遂则停顿于着手实施盗窃之后盗窃完成之前,即实行阶段。因而,是否着手实施犯罪,是区别盗窃预备与未遂的根本标志。所谓盗窃预备,根据我国刑法第二十二条的规定,是指为盗窃准备犯罪工具,创造犯罪条件的行为。常见的盗窃预备行为主要有制造、寻找盗窃作案工具寻找盗窃目标或对象进行盗窃模拟试验清除盗窃障碍联络共同犯罪人制造盗窃作案计划寻找赃物销售、隐匿场所或对象逃避打击(预备逃避刑罚)的行为,如事先制造各种假象。从司法实践来看,对上述盗窃预备行为,一般都容易和盗窃着手的行为区别开来,不致发生混淆,但在有些特殊情况下,区别盗窃预备与着手却并不容易,如乘车前往作案地点的行为、撬门行为、翻墙入室行为等,到底是盗窃预备,还是着手在理论上和实践中,认识尚有分歧。要解决这个问题,首先必须解决如何认定盗窃着手。我们认为,认定犯罪着手应坚持主客观有机相统一的标准。也就是说,犯罪着手,既是表明犯罪意图的行为,又是犯罪客观方面构成要件的行为。具体说,犯罪着手就是能够表明犯意的客观构成要件的始点行为。根据这一定义,我们认为犯罪着手必须具备如下三个特征1、犯罪着手是明确表明犯罪意图的行为,既犯罪意图已经客观存在。这一特征说明,犯罪着手已经超出了思想范畴,属于犯罪行为范畴,而且这种犯罪行为是能够确切地表明某一具体犯罪意图的行为,而不是某些不能表明犯罪意图的犯罪预备行为。2、犯罪着手必须是实施某一具体犯罪客观方面构成要件的行为。这是对前一个条件的进一步补充。因为能够表明意图的行为,并不都是着手行为,有些犯罪预备行为也可以表明犯罪意图。但它不是犯罪客观方面所必须具备的要件。犯罪预备虽然是犯罪的客观方面行为(要件),但它不是某一犯罪的客观方面必要条件。预备行为是被告人(行为人)的任意选择行为,不具有法律规定性或特定性。而犯罪客观方面构成要件行为是法律特别规定的,具有特定的含义,是实施某一犯罪所必不可少的行为。如盗窃罪的窃取行为,抢劫罪的暴力、威胁行为、抢夺罪的公然夺取行为等等,都是法律特别规定的客观要件,只有实施了这些行为,才能算实施了某一犯罪客观要件的行为,否则就是预备行为。因而,是否实施客观要件行为,是区别犯罪预备与未遂的重要标志。3、犯罪着手只是实施了犯罪客观构成要件的始点行为,即刚刚开始实行犯罪构成的客观要件行为。如某犯罪构成的客观要件的行为已经实行终了,那就是犯罪既遂或终了未遂,而不是犯罪着手。由此可见,判断犯罪是否着手的标志,是行为人是否实施了表明某一犯罪意图的客观方面要件的始点行为。如何确认某一犯罪构成要件及始点行为,主要由某一具体犯罪构成要件所决定。盗窃犯罪构成要件的客观方面构成要件是窃取行为,那么何为窃取行为的始点行为在理论上和实践中各种不同的看法。我们认为,盗窃罪的窃取行为,是直接向犯罪对象的行为,是指行为人对能够直接窃取的财物,伸手去拿取、移动、支配的行为。即犯罪行为已经接近了盗窃对象的最后一道防线。盗窃对象的最后一道防线,是指财物最临近的控制物体。如保存现金的保险柜、抽屉、箱子等,保存粮食的仓库房体门锁等。财物最临近的控制物体因财物体形状态不同而不同。如一间房屋内放在电视机保险柜,保险柜里面装有现金,那么,电视机最临近的控制物体就是墙体和门锁,现金最临近的控制物质是保险柜。因而,如果一个行为人要盗窃室内的电视机,其撬门扭锁,挖墙或翻窗行为,就属于盗窃着手,如果是要盗保险柜现金,则撬门扭锁行等属于盗窃犯罪预备行为,开启保险柜密码或撬撞保险柜的行为,才是盗窃犯罪的着手。如果行为人对室内财物不明,待入室后寻找自己合适的财物窃走,在这种情况下,室内的任何财物都有可能成为行为人的盗窃对象,而大量财物的最临近的控制物体是墙体和门锁。对此,应以门锁、挖墙等行为作为盗窃的着手。对有院墙等数道控制墙体的,应以最后一道直接控制财物墙体为最临近的控制物体,翻越院墙等行为,只能属于盗窃预备行为。关于盗窃罪窃取行为的着手问题,在中外刑法理论和实践中,有各种不同的看法。如在日本的刑法理论和实践中,有的学者认为,入室窃取中秘密人室以及寻找,接近财物的行为,不属于盗窃犯罪的着手,只有接触了财物才是盗窃犯罪的着手而另一些学者及审判机关的判例则认为,秘密入室、寻找和接近盗窃物的行为属于盗窃犯罪的着手。1我国台湾刑法理论和司法实践也有类似观点。我们大陆刑法界一般都认为,盗窃中的秘密入室的行为已经侵入他人的控制和保护财产的范围,已经超出了为实行盗窃创造条件的预备行为的范围,而完全符合盗窃罪构成所要求的秘密窃取行为的特征,成为秘密窃取行为有机组成的一个部分。这种正在入室或已经入室正在寻找、接近被盗财物的行为,与扒窃犯正在或已经把手伸进他人提包内或口袋内但尚未接触到钱物或正在翻找财物的情况,没有任何实质上的不同,因此,应当认定这种行为为盗窃犯罪的着手而不是犯罪预备。2我们认为,把接触被盗财物作为盗窃罪的着手,是对窃取行为含义和范围理解过窄所造成的。在他们看来,窃取行为。就是拿取财物行为,这就会将一些窃取行为误定为创造条件行为,不适当扩大犯罪预备行为。而将入室行为一律作为着手行为。亦有不妥之处。如前所述,因财物的状态不同,其控制物体不同,在行为人尚未实际接近财物的最临近的控制物体时,而认定为盗窃着手,不符合现实情况。只有接触了财物的最临近控制体,才如同扒手将手伸向了他人的口袋或提包。没有接触控制财物的最临近控制体,尚不具备窃取的机会。因而,将其认定为着手,势必扩大未遂的范围。而已经接触了财物临近控制体尚未接触财物的行为,与实际接触财物并无本质区别。因为对财物的直接保护体的危害,就是对财物本身的危害,破坏财物直接保护体的行为,就是危及财物的行为。这种破坏直接保护体的行为,如同扒窃行为的划包行为。因而,对将财物的最临近的控制物的破坏作为盗窃罪着手是比较科学的,容易被人们所接受。同时,将其作为认定盗窃着手的一个标准,司法实践也容易掌握,具有普遍操作性、便于统一司法实践。但司法实践中,由于被窃财物状态、体积、放置场所不同,判断着手应当根据具体情况,区别对待。1、对于允许行为人自由进入的财物控制区(如饭店、商场等)或虽属不允许行为人自由进入的财物控制区(如公民住宅),但经主人允许而进人的,对此不能认为进入财物控制区的行为,就是盗窃着手的行为。因为这种情况不同于撬门扭锁等秘密入室行为,缺乏秘密窃取的客观特征。对可自由进人或经允许进入的财物控制区内行窃,其着手应当区别不同情况而定。对于伸手可取的财物,应以接触财物为着手,对于有容器盛装或挡护的,应以接触容器为着手。对于行为人可以随意触摸的财物,应以开始隐匿、转移财物为着手,如将财物开始向提包或口袋放入的行为。如果行为人以盗窃为目的,在自由进入或经允许进入的财物控制区,寻找或选择盗窃物,或者采取欺骗手段将财物管理人骗离现场,伺机作案,都是盗窃预备。2、对在无人控制的公共场所盗窃,应以行为人实际接触财物为着手。3、对于他人随身携带的财物进行盗窃,即通常所说的扒窃,应以行为人接触他人口袋或提包的行为为盗窃着手。4、对无人喂养的室外陆地动物行窃,如果系可通过呼唤或驱赶方法脱离原处的,其呼唤或驱赶即为着手。对于不能采取呼唤或驱赶手段使动物脱离原处的,应以捕捉行为作为着手。5、对于水产品进行盗窃,应以器具下水或行为人下水或放水时为盗窃着手。二、盗窃未遂与既遂的划分(一)认定盗窃未遂与既遂的一般标准关于划分盗窃既遂与未遂的标准问题,中外学者争论较大,概括起来大致为如下几种观点1、接触说。认为应当以犯罪分子是否实际接触被侵害对象为标准,凡接触到财物的为盗窃既遂未接触到财物的是盗窃未遂。2、转移说。认为应以犯罪分子是否已将被盗窃的财物移离原特定的位置为标准。凡移离原场所位置的,为盗窃既遂未移离原场所位置的为盗窃未遂。3、藏匿说。认为应以行为人是否已把被盗窃物藏匿起来为标准,凡已将财物藏匿起来的为盗窃既遂未藏匿起来的是盗窃未遂。4、控制说。认为应以犯罪分子是否实际控制、占有被盗财物为标准。行为人已实际控制、占有了被盗财物的为盗窃既遂未实际控制、占有财物的为盗窃未遂。5、取得说。认为应以行窃人排除财物所有人的控制,将财产移入自己实际控制或支配之下为盗窃既遂,否则为盗窃未遂。6、失控说。认为应以财物的所有人或保管人是否因犯罪分子的盗窃行为丧失了对所有物的占有权即失去控制为标准,凡是财物的所有人或者占有人,因犯罪分子的盗窃行为,实际丧失对所有物的占有权的,就是盗窃既遂凡是由于犯罪分子意志以外的原因,盗窃财物并没有脱离所有人或占有人的控制,就是盗窃未遂。7、失控+控制说。认为应以被盗窃财物是否脱离所有人或占有人的控制,并实际置于行为人的控制之下为标准。被盗窃财物已脱离所有人的或占有人的控制并已实际置于盗窃犯控制之下的为盗窃既遂,反之则为盗窃未遂。8、损失说。即造成财产损失的为既遂,未造成财产损失的为未遂。这种观点主要产生于1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释之后,因为上述解释规定。已经着手实行盗窃行为,只是由于行为人意志以外的原因,而未造成公私财物损失的,是盗窃未遂。据此,有的认为,划分盗窃的既遂与未遂的标准,就是看财物是否损失,已造成财物损失的就是盗窃既进,反之为未遂。39、双重标准说。即对于一般盗窃和重大盗窃的既遂与未遂,应采取不同的标准加予解决。对于一般盗窃应以失控加控制为标准对于重大盗窃应以犯罪分子是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准。这种观点认为,失控加控制说有其较大合理性一面,但用一刀切的办法来解决两个条文分别规定的一般盗窃(数额较大的盗窃)和重大盗窃(数额巨大的盗窃)的既遂与未遂问题,似乎也有不足的一面,即不利于区分不同情况,严惩重大的盗窃。例如,犯罪潜入博物馆盗窃珍宝,已把珍宝放入兜内,还没有脱离作案现场,即被抓获。按失控加控制说,这种情况只能算作盗窃未遂。因为珍宝并未脱离保管人的控制。4下面对上述各种学说的利弊稍加分析,并提出我们的倾向性意见。接触说的主要缺陷,一是不能正确地反映盗窃罪的主观特征。接触一词,不能从法律上正确说明盗窃罪中的财物所有权实际被侵害与否以及侵害的程度,不能说明盗窃罪构成要件是否完备,即犯罪对象是否已被非法占有,也违背了盗窃罪以非法占有公私财物为目的这一本质含义。单凭行为人接触财物还无法正确认定行为人主观方面是否具有犯罪目的或其真实意图。二是混淆了盗窃罪可能存在的各个停顿阶段之间的区别。三是对接触定既遂势必导致盗窃既遂标准过严。转移说的缺陷主要有一是被盗财物是否已被移离现场,有时并不能说明犯罪人是否实现了非法占有财物的目的二是这种理论适用起来比较困难,如转移多远距离为既遂,多远算未遂,其标准难以划分。
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21ask上传于2013-12-14

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