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刑法论文-社会演进与刑法修改.doc刑法论文-社会演进与刑法修改.doc -- 2 元

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刑法论文社会演进与刑法修改内容提要刑法的制定源于社会的需要,刑法的修改也是社会政治、经济形势发展推动的结果。因此,适时修改刑法,根据客观需要合理界定罪与刑的范围,乃是各国刑事立法的重要内容。本文以德国为视角,在概述德国刑法修改概况的基础上,从刑法修改始终依从社会的客观需要、始终与刑事政策的变化相呼应,始终伴随着刑法理论的发展三个方面对社会演进与刑法修改的关系进行分析,进而提出,我国应当借鉴德国刑法修改中体现时代性、注重实用性、反映国际性和追求超前性的经验,并为不断完善我国刑事立法服务。关键词社会演进刑法修改德国刑法的制定源于社会的需要,刑法的修改也是社会政治、经济形势发展推动的结果。因此,适时修改刑法,根据客观需要合理界定罪与刑的范围,乃是各国刑事立法的重要内容。德国刑事立法对大陆法系国家的刑法发展产生了深远的影响近百年来德国刑法的改革和修订也具有突出的代表性。正如德国学者盖尔华德罗伯斯所言,德国刑法的历史就是欧洲刑法的历史。因此,以德国为视角,对社会演进与刑法的关系进行探讨,对于我们把握刑事法历史演变的脉搏,认识社会客观情势变化与刑法修改相互作用的规律,了解现代形势对刑法发展的客观要求,进而促进刑事立法的完善具有重要意义。一、概览刑法的历史是其从来就没有终结的历史。的确,从最初的日耳曼习惯法中的血亲复仇、偿付罚金,到国家意义上的刑罚权的出现与不断强化从各城邦、公国相对独立的分散刑法到帝国范围内统一刑法的出现从犯罪范围的变化、刑罚幅度的升迁到启蒙运动对刑法价值观的影响,每一个阶段,每一步发展,都深刻着刑法改革的印迹,都是客观要求推动的结果。应该说,远在1871年帝国刑法出现之前,德国刑法的改革已经相当广泛而深入,无论是中世纪时期的刑法,还是其后的卡罗林娜法典、巴伐利亚法典和普鲁士法典,在适应形势、不断变革方面都具有相当的特色。然而,由于篇幅和研究重心所限,本文不能一一详述。鉴于现行德国刑法典渊源于1871年5月15日的德意志帝国刑法典,所以,本文以此为研究的出发点。德意志帝国刑法典是在北德刑法典的基础上形成的。19世纪5060年代,德意志的资本主义经济得到迅速发展,并跃居世界领先地位。然而,从19世纪初延续下来的国家的分裂状况,严重阻碍着德意志资本主义经济的进一步发展。所以,在1862年,普鲁士国王威廉一世任命俾斯麦为宰相,开始了统一德国的进程。几经征战,普鲁士逐渐居于霸主地位,并于1867年建立了以自己为盟主的北德意志邦联。与政治上的统一进程相呼应,改变法律的分裂状况,制定一部统一的德意志刑法典的要求也日益迫切。虽然制定统一法典的努力因政治关系而多次受阻,但政治上统一步伐的加快和制定统一的刑法典的必要性与有益性的推动,适用于北德联邦的刑法典终于在1870年5月25日通过。与此同时,普鲁士又在普法战争中战胜法国,并兼并了南方诸邦,从而促使统一的德意志帝国在1871年建立。同年5月15日,根据德意志宪法的精神,帝国颁布一项法律,宣布将北德刑法典作为德意志帝国刑法典。这样,德意志帝国刑法典正式确定下来。由帝国刑法典的形成过程和产生背景所决定,帝国刑法典几乎从确立那天起就面临修改的客观需要。从某种意义上说,这种修改一直处于持续过程中。以社会发展历程作为主要参照,笔者将德国刑法修改分为四个阶段。(一)奠基阶段这一阶段主要是从1871年至1918年。在这一阶段中,随着统一的德意志帝国的建立,适用于全帝国的刑法体系开始建构并逐渐形成。可以说,以后的德国刑法都是在此基础上运演和发展的。正因为如此,笔者将之称为奠基阶段。统一的德意志帝国虽然在1871年1月在欧洲大陆崛起,但从德国长期处于松散状态的历史背景来说,真正实现政治、经济和法律的统一需要一个渐进的过程。就刑法而言,帝国刑法典是对北德刑法典的继承,而北德刑法典又是以普鲁士刑法为蓝本的。因此,帝国刑法典要在短时期内连续突破地域的限制而适用于全德范围,必然存在诸多不协调、不适应的方面。事实上,帝国刑法典在各邦不同的生效时间从一个侧面表明了磨合与调整的重要性。另外,社会政治、经济形势的变化也要求刑法典因应客观实际加以修改和调整。唯有如此,帝国刑法典才能化解适用过程中的矛盾,实现其作为统一刑法典的功能。可以说,从1871年到1912年,刑法的修改一直在进行,其中主要围绕三个方面1.犯罪范围的调整社会关系的变化会导致犯罪的内容和犯罪的范围发生变化,因而,运用刑事法律手段适时对社会关系进行调整,通过犯罪化或非犯罪化的方式合理确定犯罪的范围也就不可避免。帝国刑法典确立之初,这方面变化十分明显。当时刑法对犯罪范围的调整一是通过犯罪化的方式将新出现的危害社会秩序的行为规定为犯罪,如因1880年5月24日高利贷法的颁布,增加了与高利贷有关的犯罪,并在1893年6月再次对其加以补充和修改。二是通过非犯罪化的方式将社会危害性减弱或消失的行为从刑法中删除。如根据1874年11月30日以及1875年2月6日的法律,假冒商标、未经国家有关机关登记而结婚被排除在犯罪的范围之外。2.刑罚的加重与减轻法律是以国家形式组织起来的社会所必须的规则。因此,国家在社会关系变化的情况下调整犯罪范围的同时,也必然要对刑罚进行相应的调整。在德国刑法奠基阶段的修改中,刑罚的变化也是一个重要的方面。刑罚的变化主要是根据特定犯罪行为在变化了的社会生活中侵害法益的性质和危害社会的程度而做出处罚上的调整。其中既包括提高某些行为的法定刑幅度,如根据1876年2月26日的法律,提高了攻击政府官员、攻击财产守护人等犯罪的刑罚的最低限也包括降低某些行为的法定刑,如1912年7月5日生效的附律中减轻了非法侵入他人住宅、剥夺他人自由等犯罪的刑罚.3.刑事立法指导思想的变化可以说,帝国刑法典确立之初的修改主要以协调和适应当时的社会现状和各种变化了的社会关系以确保其在全德范围内适用为目的,因而,修改内容更多地表现为犯罪范围的变化和法定刑的调整。但是,伴随着生产力的迅速发展、社会犯罪情况的新变化和人们认识水平的提高,学者们开始对刑法的目的进行反思。在以李斯特为代表的新派刑法理论的影响下,刑事立法逐渐从刑事古典学派基于报应的刑罚目的观中挣脱出来,而基于保护刑、目的刑的基点去解读某些行为。这种理念充份体现在1912年7月5日生效的附律中。附律中的许多条款从特殊预防的思想出发,对行为人的个性特征,特别是行为人的犯罪意志和动机给予特别地关注,并在此基础上对某些行为做了特殊规定。如对青少年和受行为人照料或保护之人的身体上的伤害相对于普通伤害来说要处以严厉的刑罚而对于因困难而盗窃、侵占、诈骗的行为则作为独立的告诉乃论的犯罪,并处以较轻的刑罚。(二)改革阶段这一阶段主要指1919年至1933年。应该说,德国刑法从其产生那天起就一直处于修改变化过程中,而修改刑法正是刑法改革的重要表现形式。在这个意义上说,任何一个阶段都属于改革阶段。不过,在这个阶段,德国废除了帝制,开始了共和政体,而且迫于一战后德国政治、经济和社会形势的压力而对帝国刑法典进行了较为全面、较为深入的修改,并取得初步成果。因此,无论就政治体制而言,还是就刑法改革的力度而言,这一阶段的改革色彩都十分明显,而且其对德国刑法以后的发展产生了积极而重要的影响。为了突出这一阶段在刑法修改中的重要性,笔者将其称为改革阶段。魏玛共和国建立之后,被一战中断的刑法改革重新被提起。尽管因认识上的分歧和政治上的动荡,全面体现新派刑法思想的1922年刑法改革案被搁置,几经讨论和修改的1924年刑法草案也没有被接受,但新派的改革思想还是在一系列刑法修改法中体现出来,并使得这一阶段的刑法改革取得了初步的成效。这主要表现在两个方面1.罚金刑的改革因为罚金刑不必将犯罪人投入监狱,因而,其一方面可以避免短期自由刑的弊端,另一方面可以因不割断与社会的联系而有利于受刑人复归社会。罚金刑具有的优势自然为倡导目的刑的新派刑法理论所青睐,扩大罚金刑的适用范围也就自然成为新派刑法改革的重要内容。事实上,其也是这一阶段刑法改革非常重要的一个方面。1921年12月21日,扩大罚金刑的适用范围和限制适用短期自由刑法得以颁布,并在1922年刑法改革草案中具体化了扩大罚金刑适用范围的思想。在1922年刑法修改草案不能被接受的情况下,又在1923年4月27日通过了罚金法,在1923年10月13日通过财产刑和赔偿法,在1924年2月6日通过了财产刑和赔偿条例,从而对帝国刑法典的罚金刑规定进行了彻底的修改。通过一系列的改革,罚金刑从1882年在所有刑罚中占25上升为1928年的70,从而为罚金刑的大量适用提供了法律依据,并对其他方面的刑事政策变革产生重大影响。2.青少年刑法的变革青少年正处于成长过程中,由身心发育的不成熟性所决定,其往往由于好奇、模仿或寻求刺激而陷于犯罪,而主观恶性不深。同时,身心发育的不成熟也表明青少年具有较强的可塑性。因此,针对青少年的特点适用教育性处遇措施更有利于犯罪青少年复归社会。毫无疑问,改革青少年刑法也是贯彻特殊预防理念的重要内容。事实上,改革青少年刑法的要求在1908年的刑事诉讼法草案中就已经反映出来,但在当时,这种要求未能变成现实。一战以后,无人照管的未成年人大量增加,这促使青少年刑法的改革进展迅速。青少年法院法在1919年冬天起草完毕,1922年10月被提交议会,1923年2月1日获得通过,并于1923年2月16日生效。这部法律对青少年刑法作了全新的规定。其通过排除轻微违法行为和越轨行为的刑事不法性和提高刑事责任年龄(从12岁提高到14岁)的方式缩小了青少年犯罪的范围其在刑罚方面增加了教育处份的内容,特别是赋予适合青少年个性的教育措施以优先于刑罚的地位,从而实现了青少年刑法的变革。(三)倒退阶段这一阶段主要指1933年至1943年。这一时期,以希特勒为首的纳粹党把持着政权,在全国实行恐怖统治。虽然这一时期的刑法也有修改,但其完全背离了德国刑法理论的传统,以服务于纳粹的恐怖统治为目标。因这一阶段中断了一直进行的德国刑法改革,使刑法发展方向出现逆转,故笔者称此阶段为倒退阶段。魏玛共和国建立不久,世界性经济危机开始爆发。年轻的魏玛共和国在经济危机的冲击下每况愈下。在失业和贫困深深困扰大众之际,希特勒以貌似革命的国家社会主义运动的宣传,不断扩大自己的影响,并于1933年登上德国总理的宝座。上台后,希特勒利用种种手段排除异己,大权独揽,进行法西斯统治。为了给自己的倒行逆施提供理论依据和法律依据,纳粹政权也在刑事领域进行了一系列旨在强化统治效能的修改。比如,早在1871年帝国刑法典中,德国刑法就明确规定了罪刑法定原则,即一行为唯有其可罚性在行为违犯时已明定于法律者,始得科处刑罚,从而禁止适用类推。但纳粹政权为了给滥施刑罚提供法律依据,在1935年6月28日对这一规定进行了修正任何人,如其行为应依法处罚者,或者以刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应处罚者,应判处刑罚。对其行为没有特定的法律可以直接适用者,应按基本原则最适合于该行为的基本法律处罚之。通过这一修改,极大地增加了刑法适用的灵活性,也蕴含了肆意侵犯人权的危险。再如,纳粹政权对保安处分的歪曲与滥用。为了贯彻特殊预防思想,且不与罪刑相适应原则矛盾,德国学者很早就提出应将瑞士学者首先倡导的保安处分引进到刑法中,但由于种种原因一直没有被立法者接受。纳粹统治期间,保安处分被作为灭绝种族、镇压反抗的政治手段恶为利用,从而在实质上改变了引进保安处分的初衷,切断了保安处分与犯罪之间的特定联系,成为践踏人权的工具。需要说明的是,这一阶段法律的修改也有没被纳粹污染的方面,如1933年刑法中引进的对限制责任能力的犯罪人可以象对待未遂犯一样减轻处罚1943年刑法引进的对青少年犯罪人减少监禁的适用,引进教育刑等方面的特别规定等。这些方面战后没有被取消,并作为刑法的发展而延续下来。(四)繁荣阶段这一阶段指从1945年到现在。这是德国刑法修改频繁、发展迅速的阶段。在这一阶段,德国刑法通过数以百计的修改,基本完成了从总则到分则、从内容到形式、从应用层面到价层面的全面改革,使之以全新的面貌出现在世界法律之林。为此,笔者把这一阶段称为繁荣阶段。与前三个阶段相比,这一阶段的历史跨度更长,内容变化更大,修改次数更多。为了更清楚地说明这一阶段德国刑法的修改概况,笔者将其再细化为三个时间段。1.复苏阶段即从1945年至1960年。二战结束后,德国被分为东西两部分,并在此基础上成立了德意志联邦共和国和德意志民主共和国。由于德国刑法修改实质上是被
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