会员注册 | 登录 | 微信快捷登录 支付宝快捷登录 QQ登录 微博登录 | 帮助中心 人人文库renrendoc.com美如初恋!
站内搜索 百度文库

热门搜索: 直缝焊接机 矿井提升机 循环球式转向器图纸 机器人手爪发展史 管道机器人dwg 动平衡试验台设计

刑法论文-立法的效力问题研究.doc刑法论文-立法的效力问题研究.doc -- 2 元

宽屏显示 收藏 分享

资源预览需要最新版本的Flash Player支持。
您尚未安装或版本过低,建议您

刑法论文立法的效力问题研究立法法颁布后,法的位阶问题在法律的层面上有了基本的定位,但在学术层面上,关于法的位阶等概念的定义还存在很大的争议。这样不但不能理论上达到自圆其说,对实践也不能作出很好的解说,比如基本法律和非基本法律的位阶问题。下面就法的位阶的概念和基本法律与非基本法律的位阶两个问题进行研究,以期抛砖引玉。一、法的位阶问题(一)法的位阶的定义1.法的位阶与法的效力等级的关系国内主要有如下三种观点(1)等同论法的位阶就是法的效力等级1(P284)(2)传统论法的位阶与法的效力等级是因果关系,由于法律本身有层次或等级划分,因而其效力当然具有层次或等级性。在法的体系中较低一级层次的法律效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一层次的法律效力,这是法治社会的基本要求。2(3)质疑论其要点有四其一,法的效力不同于法的位阶,在四维空间中不存在等级性,法的效力是法律在属时、属地、属人、属事四维空间中所具有的作用力。如果法的效力有层次之分,则应在四维空间中体现出其作用力的层次。然而,事实上在这四维空间中,法的作用力并没有层次之分。3(P190)其二,法的位阶可影响法的效力有与无,并不产生高与低层次上的影响,当低位阶的法律与高位阶的法律产生规范内容相矛盾的时,低位阶的法律的应然法律效力就受到影响。但由此导致的不是低位阶的法律应然效力高与低层次的变化,而是有与无的问题,高与低是量的区别,有与无是质的区别。2其三,国外偶然有个别学者谈到法律效力等级问题,也是与法律有效还是无效结合起来的,这种法律效力层次论实际是有效和无效的层次,不是真正的层次。其四,以同一有效的法在不同时间段的效力状态,法的效力可分为两个层次,即完全的应然法律效力和相对的应然法律效力两层次论。前者指某一法律生效之日和失效之日前的连续时间段所具有的法律效力后者指某一法律生效日之前和失效日之后的非连续时间段或说法律生效的两头所具有的效力。3(182184)下面分析以上三种观点及我对法的位阶与法的效力等级关系的认识(1)等同论把法的位阶与法的效力等级绝对等同起来,不加区分,认识比较僵化,应该抛弃。(2)传统论看到了法律规范相联系的表象,但没有将法的效力本身与法的效力范围相区分,没有将法的效力本身与法的效力理由相区分,犯了形而上学的错误。(3)质疑论揭示了法的效力的真正含义,由此可以看出法的效力等级是个虚假的概念,是人们不能正确认识法的位阶的结果。但质疑论也是有缺陷的,它只解决了问题的一个方面,即只证明了法的效力不同于法的位阶,但它没有对法的位阶作出具体的说明。我认为应将法的位阶与法的效力等级分开,而且法的效力等级本身就是个虚假的概念,应该统一用法的位阶去描述法律等级地位。4理由如下(1)法的位阶与法的效力并不是指向同一事物法的效力指的是法律规范在一个四维空间范围内的拘束力,这是一种非物质的强制力,在法律的生效范围内,法律效力就是十足的,没有强弱。也就是说,在一定的范围内,某法律规范要么有效力,要么没有效力。只有质的区别,而没有量的区别。法的位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的,它表现的是在法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。法律体系并不是一个平面的结构,而是一个立体的结构。在立体的法律体系中的法律规范也不是杂乱无章的排列的,而是严格按照法治的原则,在法律自己控制自己的规范体系的原则下,法律体系中的法律规范呈现出一种阶梯式的结构,所以形象的用法的位阶来描述这种关系。(2)法的位阶与法的效力在法的实施中的不同当确定某一法律规范具有法律效力,那么在它的事实范围内这种法律效力就是十足的,和其他的法律效力是一样的。哪怕是下位法,法院也应该象适用其上位法一样适用该法律。因为下位法就是根据上位法制定的,是上位法的具体化。法的位阶在法的实施中的意义与法的效力不同。在同一社会关系领域,当两个法律规范相抵触时,法律适用机关必须作出选择,而不能同时适用。根据法的位阶原理,上位法优先下位法适用,同位法中新法优先于旧法。之所以说法的效力等级是个虚假的概念是因为(1)法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力范围,错误地认为法的效力范围广的法律规范其效力就高。法的效力范围有大小之分,这是其立法机关所代表的人民的利益的范围的不同造成的。但是在每一部法律所确定的管辖范围内,各种法律的效力是一样的,都必须严格遵守。如果认为效力范围广的法的效力就高,那么效力范围窄的法律规范就没有适用的余地和必要了,直接适用效力范围广的法律规范就行了。极端的说,全国只要一部宪法就行了,因为其有最广的效力范围。(2)法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力理由,错误地认为作为另一个法律规范制定依据的法律规范其效力就高,另一个法律规范效力就低。根据法治的原则,法律的产生应该由法律自身来控制,这样法律就有了独立性,而不再是人治的工具。这样,一个法律规范依据另一个法律规范而产生,不管是内容还是程序,都受到另一个法律规范的控制。但只要这个法律规范没有违反它所赖以产生的那个法律规范,就是具有法律效力的,而这种法律效力与它没有违反所赖以产生的那个法律规范,就是具有同等效力的,在他们各自适用的范围内都必须得到遵守。法律规范是有等级的,法的效力是没有等级的,想当然的认为法律等级或法的位阶就是法的效力等级,或者用法的效力等级来解释法的位阶都是犯了形而上学的错误。2.法的位阶的定义综上所述,法的位阶是指由立法体制决定的,不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中的等级地位。(二)我国法的位阶的现状及不足我国立法法根据法的位阶的原理详细的规定了各种法律渊源之间的等级地位,为法律规范冲突的解决提供了法律依据,初步解决了立法法颁布以前各种法律渊源混乱,抵触的局面。按照立法法的规定宪法是最高位阶的法律,其他法律渊源都不得与其相抵触法律的位阶仅低于宪法而高于其他任何法律渊源行政法规的位阶高于地方性法规和规章地方性法规的位阶高于本级和下级地方政府规章省、自治区的人民政府规章的位阶高于本行政区内的较大的市的人民政府规章部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间是同位阶关系自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定经济特区根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。立法法规定的法的位阶存在以下不足1.没有规定基本法律与其他法律的位阶问题,只是笼统的称之为法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。2.地方性法规与部门规章之间的位阶的规定自相矛盾。立法法第八十八条规定地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第八十二条规定部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。由以上两条明显可以推出地方性法规高于部门规章,这二者遇到法律冲突,理应适用上位法即地方性法规。但,立法法第八十六条却规定了但这两者发生抵触的时候由国务院裁决,违反了法的位阶的一般原理,这是其一其二,依据中华人民共和国行政诉讼法的规定人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。对于规章只是参照,而不是强制适用的依据。这也就进一步说明了即使全国人大常委会也没有理由裁决适用部门规章,不然就违反了我国行政诉讼法的规定。可见立法法的规定是多么的不能自圆其说,违背了法治的原则。3.部门规章与地方政府规章之间的位阶的规定值得商榷立法法规定部门规章与地方政府规章之间的位阶相同,在各自的范围内行使。由于部门规章是条条管理,地方政府规章是块块管理,两者之间必然发生冲突,不可能在各自的范围内行使。而且,地方政府规章包括省级规章和大市级规章,笼统的说部门规章与地方政府规章的位阶相同是不妥当的。应该让部门规章高于地方政府规章,以实现国家在某一领域的统一管理,不致于政出多门。4.授权立法的位阶不明授权立法是必要的,因而明确授权立法的位阶,以便更好的发挥授权立法作用的重要性便不言而喻。但我国立法法没有明确授权立法的位阶,是一大遗憾,以致学者们对授权立法的位阶存在很大的争议。目前主要存在三种观点一是认为授权立法的位阶与授权机关制定的法规范的地位相同二是认为授权立法的位阶与接受授权机关所制定的法规范的地位相同。三是认为授权立法的位阶介于授权机关所制定的法律规范与接受授权机关所立的法规范地位之间的一种新的法律规范。我认为确定授权立法的位阶要遵循两个原则一是保证国家组织体系的有序性、等级性。二是保证国家法律体系的统一性、完整性。这样我认为,我国授权立法的位阶应与接受授权立法制定机关地位相适应,与其制定的其他法规范的地位相同。但对适应社会主义市场经济探索过程中,具有立法实验功能,属于特殊类型授权立法要有正确的认识。5.军事法规和军事规章游离于国家法律体系之外立法法在附则中规定了军事法规和军事规章的制定。我们姑且不论这种规定的合法性和合理性,单从法的位阶上看,立法法把军事法规和军事规章排除在国家立法制度和法律体系之外,让其特殊化、独立化,这违背了社会主义法制的统一性原则,不符合社会主义法治的要求。应当将军事法规和军事规章纳入到社会主义法律体系之中,这样才能依法治军,这是依法治国的必然要求。二、基本法律和其他法律的效力关系问题(一)问题的现状根据我国宪法和立法法的规定,全国人民代表大会(以下简称全国人大)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)制定和修改除应由全国人大制定的法律以外的其他法律在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。从表面上看,全国人大和全国人大常委会的立法权限比较明确,但基本法律、其他基本法律、其他法律、基本原则和抵触等概念都是不明确的,需要进一步解释。但遗憾的是,全国人大常委会到目前为止都没有作出相应解释(当然其也很难作出解释,因为这种划分法律的方法存在问题,争议甚多)。既然基本法律和其他法律没有界定清楚,要确定他们的位阶就不是很容易了。立法法第八条统一规定了法律的专属立法事项,并没有区分基本法律和其他法律,这就为模糊基本法律和其他法律的位阶进一步提供了条件。问题更严重的是,立法法第八十五条规定法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决,可以看出,这是把基本法律和其他法律之间的冲突当成合法冲突来处理的。但第八十八条第一款又规定全国人大有权改变或者撤消它的常委会制定的不适当的法律,有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例,可以看出,这又把基本法律和法律之间的冲突当成违法冲突来处理。很明显,立法法自相矛盾了。所以第七十九条便笼统的规定法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章,从而抹杀了基本法律和其他法律的区别,统称之为法律。从以上规定我们可以看出,我国立法法自相矛盾,因而回避了对基本法律和其他法律的位阶作出明确的规定,尽管我们可以从法理上去推它们二者的位阶关系。(二)问题的原因1.表面上是基本法律和其他法律等一些概念的内涵和外延不清,导致全国人大和全国人大常委会的立法权限不明。宪法和立法法都只规定了基本法律、其他的基本法律、其他法律、基本原则等一些模糊的概念,从而在实践中,全国人大和全国人大常委会在立法权限上出现了交叉,而且全国人大常委会对基本法律的修改也超出了法定的范围。比如有些属于基本法律范畴的法律,如民事诉讼法(试行)、惩治军人违反职责罪暂行条例、中国人民解放军选举全国人民代表大会代表的办法、集会游行示威法等有关公民民事、刑事国家机构和基本权利,本应由全国人大制定,实际上却由全国人大常委会制定。同样性质或同等重要的法律有的由全国人大制定,有的由全国人大常委会制定,如企业法和破产法、村民委员会组织法和居民委员会组织法、继承法和收养法,前者由全国人大制定,后者由全国人大常委会制定。甚至有些相对次要的法律也由全国人大制定,如经济合同法,纯属经济技术法规,却由全国人大制定。5众所周知,2001年全国人大常委会对中华人民共和国民族区域自治法和中华人民共和国婚姻法作了修改,从修改的情况来看,修改的范围都十分广泛,修改内容都涉及到了原法所确定的基本制度,已经很难用部分补充和修改来形容了。现实的混乱引起了学者的思考。很多学者努力去界定基本法律、其他基本法律、其他法律等概念的内涵和外延,而且有的学者在这条道路上走的很远。6他们将基本法律又分成第一位阶的基本法律,第二位阶的基本法律,整个法律体系被分的很复杂,希望能以此划清全国人大和全国人大常委会的立法权限,达到明确基本法律和其他法律的位阶的目的。这是在现行宪法体制的框架下,去明确全国人大和全国人大常委会的立法权限所做的努力,学者们走的很艰辛,因为现实离理论差距太大。当然这种努力不是一点没有意义的,它为我们尝试了一种道路,而不是一开始就把宪法改了,这样也许更现实点。2.我国特有的二级立法体制导致了法律被划分成基本法律和其他法律,又由于两者无法划分清楚,最终导致了全国人大和全国人大常委会的立法权限混乱。5不论是一院制还是两院制的国家,立法权都是一元的,实质上都只有一个立法主体。因为不管立法权力如何在两院间分割,法案通过权是统一的,两院只是用来平衡立法机关内部利益的冲突。而我国的全国人大和全国人大常委会,不管他们之间存在多少联系,毕竟它们分别通过不同的法律,它不同于一院制,即不是一元的。但全国人大可以撤销全国人大常委会制定的不适当的法律,而且全国人大常委会的组成人员由全国人大代表选举产生,他们之间种种的密切联系又使我们不能把他们当成完全的二元立法主体,所以只能说这是一种二级立法体制。这种二级立法体制导致了所有问题的产生。首先,二级立法体制意味着要把完整的中央法律分割成基本法律和其他法律两个层次。
编号:201312141831443960    大小:23.40KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-14
  【编辑】
2
关 键 词:
行业资料 交通运输 精品文档 刑法论文
温馨提示:
1: 本站所有资源如无特殊说明,都需要本地电脑安装OFFICE2007和PDF阅读器。图纸软件为CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.压缩文件请下载最新的WinRAR软件解压。
2: 本站的文档不包含任何第三方提供的附件图纸等,如果需要附件,请联系上传者。文件的所有权益归上传用户所有。
3.本站RAR压缩包中若带图纸,网页内容里面会有图纸预览,若没有图纸预览就没有图纸。
4. 未经权益所有人同意不得将文件中的内容挪作商业或盈利用途。
5. 人人文库网仅提供交流平台,并不能对任何下载内容负责。
6. 下载文件中如有侵权或不适当内容,请与我们联系,我们立即纠正。
7. 本站不保证下载资源的准确性、安全性和完整性, 同时也不承担用户因使用这些下载资源对自己和他人造成任何形式的伤害或损失。
  人人文库网所有资源均是用户自行上传分享,仅供网友学习交流,未经上传用户书面授权,请勿作他用。
0条评论

还可以输入200字符

暂无评论,赶快抢占沙发吧。

当前资源信息

4.0
 
(2人评价)
浏览:1次
21ask上传于2013-12-14

官方联系方式

客服手机:13961746681   
2:不支持迅雷下载,请使用浏览器下载   
3:不支持QQ浏览器下载,请用其他浏览器   
4:下载后的文档和图纸-无水印   
5:文档经过压缩,下载后原文更清晰   

相关资源

相关资源

相关搜索

行业资料   交通运输   精品文档   刑法论文  
关于我们 - 网站声明 - 网站地图 - 友情链接 - 网站客服客服 - 联系我们
copyright@ 2015-2017 人人文库网网站版权所有
苏ICP备12009002号-5