会员注册 | 登录 | 微信快捷登录 支付宝快捷登录 QQ登录 微博登录 | 帮助中心 人人文库renrendoc.com美如初恋!
站内搜索 百度文库

热门搜索: 直缝焊接机 矿井提升机 循环球式转向器图纸 机器人手爪发展史 管道机器人dwg 动平衡试验台设计

刑法论文-罪刑法定原则下的类推问题.doc刑法论文-罪刑法定原则下的类推问题.doc -- 2 元

宽屏显示 收藏 分享

页面加载中... ... 广告 0 秒后退出

资源预览需要最新版本的Flash Player支持。
您尚未安装或版本过低,建议您

刑法论文罪刑法定原则下的类推问题内容提要类推为现代刑法理论所不能容,废除类推成为一种趋势,但是类推不是由于罪刑擅断而产生。类推的存在是一个客观事实,人们不可能废除它,废除类推只是一个不成熟的愿望。理论上的废除不能排除司法实践活动中的实际的类推,事实上,对类推的废除只是放弃了对类推的管制,这种废除活动只能使类推更为广泛。本文所要论述的是对类推的限制问题。前言罪刑法定是我国刑法的基本原则,其基本内容为法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。根据现代法学理论,在罪刑法定原则之下是不允许类推的存在。那么什么是类推呢类推是对刑事法律没有明文规定的危害社会的行为,适用现行刑事法律中最相类似的条文处断。①一般认为类推构成罪刑法定原则的例外,因此现代刑法理论基本上把罪刑法定原则的实行和类推的适用对立起来,类推适用问题逐渐成为主张罪刑法定原则的国家刑法研究的禁区。在我国,适用类推也被视为是对罪刑法定原则的否定,1997年颁布实施的刑法为了保障罪刑法定原则的严肃性,也废止了1979年刑法第79条的规定。虽然各国竞相废止类推的规定,但是法律上的类推是一个客观存在的问题,对类推问题的否定不能解决司法实践中的类推问题。本文意图通过对我国1979年刑法第79条的规定,对新刑法存在的与原刑法第79条规定相关的问题进行一些粗浅的评述,说明把类推问题扩大化的危害,说明对类推问题的简单否定对实现罪刑法定原则的影响。总论一、1979年刑法中的类推问题(一)依据79年刑法条文对原刑法类推问题的分析原刑法第79条规定本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。这就是人们所认为的我国原刑法中类推,就是这条规定使人们认为我国原刑法实行的是相对的罪刑法定原则。我国原刑法为什么要规定这样一种类推制度呢对此,当时我国刑法理论界一般认为犯罪是一种十分复杂的社会现象,犯罪分子的犯罪活动往往随着形势的变化而不断变换其方式方法,要求用一部刑法典把已经发生的和将来可能发生的一切犯罪都包罗进去是根本不可能的。在这样一种情况下,我们一方面要切实保障国家和人民的利益,制裁犯罪,另一方面要切实保障公民个人的合法权益,防止罪刑擅断,为完成这样的任务有条件的保留类推还是必要的。人们还进一步论述了我国刑法中的类推和罪刑法定原则的关系,指出类推制度是我国刑法所坚持的罪刑法定原则的补充或者例外,我国刑法规定了类推制度就表明我国刑法不主张绝对的罪刑法定。现在我们就来研究原刑法中的类推问题。首先,我们要明确提出,原刑法第79条所规定的制度只是在形式上和一般类推有些相似而已,在我国原刑法中并没有规定什么类推制度,原刑法中第79条的规定实际上是对司法实践中类推适用的限制。在这里原刑法从两个方面对类推制度进行了严格的限制。1、原刑法规定的比照定罪的前提是原刑法分则没有明文规定的犯罪而不是刑法分则没有明文规定的社会危害行为。要说明这个问题,有必要对原刑法第79条的规定进行一次全面深入的分析,而要全面理解原刑法第79条规定的实质内容,我们必须从罪刑法定原则或者说是罪刑法定主义开始。所谓罪刑法定主义,就是说什么行为是犯罪,对犯罪科处什么刑罚,都要预先由法律加以规定。②即所谓法无明文规定不为罪,不处罚。自我国79年刑法颁布并实施以来,刑法理论界一致认为罪刑法定是我国刑法最重要的基本原则。所谓刑法的基本原则就是为刑法所特有的并贯穿于整个刑法之中的,人们在认定什么行为是犯罪以及如何惩罚犯罪的活动中必须遵循的根本准则。作为这样一种原则又怎么能允许有什么例外和补充呢如有例外,说明它并没有贯穿于整个刑法之中,就不能称其为基本原则如需补充,则说明其内容尚不完整,一个不完整的原则又怎么能成为我国刑法的基本原则呢有人还把罪刑法定原则作了相对与绝对的划分,并把我国刑法的罪刑法定原则归之于相对的罪刑法定主义,那么作为一种相对的允许变通的主义,其内容尚不足以确定,又怎么能称为我国刑法的基本原则呢所谓有例外的、需要补充的以及相对的罪刑法定根本就不是什么刑法的基本原则,更不是我国刑法中的罪刑法定原则,它们无非是为了适应某种理论学说的需要人为创造出来的,它的意义也无非是为司法实践中的罪刑擅断打开了一扇方便之门。从罪刑法定原则是我国刑法的基本原则这一前提出发,我们只能得出这样的结论在我国原刑法的体系中,第79条规定的制度服从并表现了罪刑法定原则,为罪刑法定原则服务,是我国刑法中罪刑法定原则的重要组成部分。我们必须摆正原刑法第79条所规定的制度在原刑法中的地位,并且把它严格限制在罪刑法定原则之内。从更深层的意义上讲,我国原刑法的罪刑法定原则已经不同于一般意义上的罪刑法定主义,而是一种更为严格更为科学的罪刑法定主义。它不仅和罪刑擅断相对立,强调法无明文规定不为罪,不处罚,还有自己特殊的含义。原刑法根据罪刑法定原则明确具体的规定了什么是犯罪,各种犯罪的构成条件是什么,各个刑种如何适用,各种具体犯罪的具体量刑幅度如何。从表面上看,这些规定和一般的罪刑法定原则的要求没有什么区别,也是要求罪、刑都必须由法律预先明文规定,但是由于第79条规定的出现,原刑法中的罪刑法定原则有了更为实际的意义,也有了更加有效的实现的保障。原刑法的体系对罪刑法定原则从两个方面进行了完善第一、从罪刑法定的原则出发,任何一种行为,即使它具有一定的社会危害性,如果没有法律的明文规定,就不能把它作为犯罪行为并追究刑事责任。这只是一般理论上的罪刑法定的正面意义,一旦刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定某种社会危害行为是犯罪行为,即使刑法分则没有明文规定或者说规定的还不是十分具体,也必须考虑对行为人追究刑事责任,否则刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的这种明文规定就是多余的,就不应该有这种规定。我们认为罪刑法定原则虽然强调法无明文规定不为罪,不处罚,但是它同时也隐含法有明文规定必处罚之意义,只是这一意义由于原刑法第79条的规定而进一步明确了,对刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定为犯罪的行为不予处罚同样有悖于我国原刑法就已经提出的罪刑法定原则。第二、我国原刑法中提出的罪刑法定原则要求只有在某种具体犯罪的犯罪构成及其具体量刑幅度都有明文规定的时候才能对行为追究刑事责任,然而在仅有刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的明文规定而没有刑法分则的明文规定的情况下如何追究其刑事责任呢这就产生了原刑法第79条明文规定在刑法总则中的必要。如果没有原刑法第79条的规定,将产生一对根本无法解决的矛盾一方面是要求必须追究刑事责任,另一方面是无法追究刑事责任,罪刑法定从何谈起一部刑法把已经发生的和可能发生的一切犯罪都包罗进去是根本不可能的。在这种情况下,要制裁犯罪,防止放纵罪犯,又要保障无罪的人不受刑事追究,防止罪刑擅断,必须在刑事法律中明文规定类似原刑法第79条的制度。我们说我国原刑法第79条的规定不同于一般意义上的类推是因为它作为一种新的具有其完整内容和体系的制度有着自己特殊的规定性。类推适用于刑事法律没有明文规定的危害社会的行为,我国原刑法第79条规定的制度则适用于刑法分则没有明文规定的犯罪。这里有两个明显不同的地方,第一个地方是原刑法第79条适用的只是刑法分则没有明文规定而不是刑事法律没有明文规定。刑事法律是一个外延更大的概念,它包括刑法分则还有刑法总则以及其他有刑罚规定的法律、法令,刑法分则只是刑事法律的一个部分。在这个意义上,对刑事法律没有明文规定的行为不能适用原刑法第79条的规定,只能对刑法分则没有明文规定而刑法总则或者有刑罚规定的其他法律、法令已经明文规定为犯罪的行为适用原刑法第79条规定的制度追究刑事责任。在刑法分则没有明文规定的情况下,如果刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令也没有明文规定,就是法无明文规定,如果刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令有了明文规定,仍然是法有明文规定。第二个地方是原刑法第79条所规定的制度适用的是刑法分则没有明文规定的犯罪而不是没有明文规定的危害社会的行为。犯罪有三个基本特征,第一犯罪是危害社会的行为,即具有社会危害性第二犯罪是违反刑法规定的行为,即具有刑法违法性第三犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的行为,即具有应受刑罚处罚性。根据这三个基本特征,要把某种具有社会危害性的行为认定为犯罪还必须以其刑事违法性和应受刑罚处罚性为条件。在刑法分则没有明文规定的情况下,也就是说必须有刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的明文规定,否则就没有刑事违法和应受刑罚处罚两个要件。关于我国原刑法第79条规定的特殊性以及刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令在我国原刑法第79条规定的制度中的意义,我们还必须从各个方面进行严密的分析论证。比如刑法总则中第10条是对犯罪概念的规定,对此我们分两个层次作进一步的说明。1、我国原刑法第10条规定了犯罪的概念,一切危害国家主权和领土完整,危害无产阶级专政制度,破坏社会主义革命和社会主义建设,破坏社会秩序,侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的合法财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都有是犯罪但是情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。(现行刑法第13条有类似的规定,只是措词有些改动)我们能不能在司法活动中仅仅根据这一条规定来确定某种行为是犯罪行为还是一般违法行为呢显然不能,虽然刑法总则第10条十分明确地列举了各种危害社会的行为,提出了犯罪的三个基本特征,但是这种列举只是从几个方面揭示了社会危害性的基本含义,用它来代替各种具体犯罪的社会危害性描述是很不够的。依照法律应当受刑罚处罚的,这句话中的法律一词不应仅指刑法分则的规定,而应当包括全部刑法典和其他有刑罚规定的法律、法令,同理它也不应仅指原刑法第10条本身,不能依原刑法第10条的规定确定某种行为是否犯罪。原刑法第10条只说明那些类的危害社会行为具有刑事违法性和应受刑罚处罚性,没有具体的犯罪构成的描述,也就不可能据此把任何一个具体行为认定为犯罪。社会危害性虽然是刑事违法性和应受刑罚处罚性的基础,但它并不能代替刑事违法性和应受刑罚处罚性,如果把该条法律规范中的,对危害社会行为的种类表述作为该种类行为具有刑事违法性和应受刑罚处罚性的依据,就混淆了犯罪的三个基本特征。2、前面我们已经论述,从罪刑法定原则出发,我国原刑法第79条规定的制度应该仅适用于刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已有明文规定而刑法分则没有明文规定的犯罪,那么刑法总则第10条关于犯罪概念的规定在原刑法第79条中处于什么地位呢能否属于刑法总则已有明文规定的犯罪呢所谓犯罪的定义或者概念是对犯罪的刑法理论意义上的概括,是划分罪与非罪界限的总标准,对定罪与量刑有一定的指导意义,但是它没有也不可能具体说明某种具体行为的性质。依据它能够否定某种行为构成犯罪,不能肯定某种行为构成犯罪依据它能够推定行为的社会危害性,刑事违法性和应受刑罚处罚性,不能确定某一行为的犯罪性质。我们在司法实践中解决罪与非罪的问题还需要将犯罪的定义或者说是概念这个犯罪的总标准具体化,而犯罪构成正是这个总标准的具体化。我国原刑法第79条规定的制度是对具体犯罪适用刑罚的制度,它适用的是刑法分则没有明文规定的各种具体犯罪的定罪量刑,不是笼统的犯罪概念意义上的犯罪。也就是说即使你认为根据刑法总则第10条关于犯罪的概念已经可以把某一行为视为犯罪,也还是不能把它视为刑事法律已有明文规定的犯罪,还必须另有其他具体的法律规范把该种行为规定为犯罪。在原刑法的体制下,如我们不能直接以刑法第10条关于犯罪的概念为根据决定对犯罪分子适用刑罚一样,我们也不能直接以该条法律为根据决定适用原刑法第79条规定的制度。还有一个问题也必须在这里说明。刑法分则已有明文规定的犯罪和刑法已经明文规定为犯罪的犯罪,这两个术语之间的意义不尽相同。因为刑法分则是专门规定罪状和法定刑的,作为刑法分则已有明文规定的犯罪,可以直接适用其定罪量刑刑法是一个更为广泛意义上词汇,不仅包括刑法分则,还有刑法总则和其他有刑罚规定的法律、法令,对于这些法律已经明文规定为犯罪的犯罪,其定罪与量刑还必须结合刑法分则的条款,否则就将影响刑法适用的完整性。对于刑法总则或者有刑罚规定的法律、法令和刑法分则的结合,没有原刑法第79条做中介,其结合也是不完整的,而且极易被人忽视。另外,刑法分则已有明文规定的犯罪和刑法分则已经明文规定为犯罪的犯罪实际上也是两回事。刑法分则已有明文规定的犯罪是罪状和法定刑都已明确的犯罪,刑法分则已经明文规定为犯罪的犯罪实际上是刑法分则仅把它规定为犯罪的犯罪,是刑法分则中仅有罪状方面规定的犯罪,且不说其没有法定刑的明确规定,就是罪状方面的规定也是不完整的,刑法分则仅是把某一行为规定为犯罪,关于其他一些问题则需要借助另外一些刑法条款包括其他有刑罚规定的法律、法令的具体规定。原刑法中的诬告陷害罪就是一个很好的例子。原刑法第138条规定严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众。凡捏造事实诬告陷害他人(包括犯人)的,参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分。对于这一法律规范,就不能看作刑法分则已有明文规定的犯罪,直接引用它去适用刑罚,但却应当把它视为刑法分则已经明文规定为犯罪,去适用该刑法第79条的规定,比照刑法分则中最相类似的条文定罪量刑。从法律规范的性质上说,原刑法第79条规定的制度是对特殊性质的犯罪适用刑罚的实体性和程序性限制,这种犯罪的特殊性仅在于刑法分则没有明文规定。2、依照原刑法第79条比照定罪的案件,必须报经最高人民法院核准。由于类推是一种客观存在,对待类推只能加以限制,我们刑法第79条规定的制度正是从这一观点出发对类推进行有效限制的制度。原刑法第79条除了规定只适用于刑法分则没有明文规定的犯罪而不是没有明文规定的危害社会的行为外,还规定依照原刑法第79条比照定罪量刑的案件必须报经最高人民法院核准。核准程序意味着终审判决确定以后并不立即生效,还需要层报最高人民法院核准。在层报过程中,任何上一级人民法院都有权予以否决,这一过程足以防止
编号:201312141835384046    大小:70.47KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-14
  【编辑】
2
关 键 词:
行业资料 交通运输 精品文档 刑法论文
温馨提示:
1: 本站所有资源如无特殊说明,都需要本地电脑安装OFFICE2007和PDF阅读器。图纸软件为CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.压缩文件请下载最新的WinRAR软件解压。
2: 本站的文档不包含任何第三方提供的附件图纸等,如果需要附件,请联系上传者。文件的所有权益归上传用户所有。
3.本站RAR压缩包中若带图纸,网页内容里面会有图纸预览,若没有图纸预览就没有图纸。
4. 未经权益所有人同意不得将文件中的内容挪作商业或盈利用途。
5. 人人文库网仅提供交流平台,并不能对任何下载内容负责。
6. 下载文件中如有侵权或不适当内容,请与我们联系,我们立即纠正。
7. 本站不保证下载资源的准确性、安全性和完整性, 同时也不承担用户因使用这些下载资源对自己和他人造成任何形式的伤害或损失。
  人人文库网所有资源均是用户自行上传分享,仅供网友学习交流,未经上传用户书面授权,请勿作他用。
0条评论

还可以输入200字符

暂无评论,赶快抢占沙发吧。

当前资源信息

4.0
 
(2人评价)
浏览:4次
21ask上传于2013-12-14

官方联系方式

客服手机:13961746681   
2:不支持迅雷下载,请使用浏览器下载   
3:不支持QQ浏览器下载,请用其他浏览器   
4:下载后的文档和图纸-无水印   
5:文档经过压缩,下载后原文更清晰   

相关资源

相关资源

相关搜索

行业资料   交通运输   精品文档   刑法论文  
关于我们 - 网站声明 - 网站地图 - 友情链接 - 网站客服客服 - 联系我们
copyright@ 2015-2017 人人文库网网站版权所有
苏ICP备12009002号-5