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刑法论文-罪刑法定原则与正当程序原则的关系及其宏观比较.doc刑法论文-罪刑法定原则与正当程序原则的关系及其宏观比较.doc -- 2 元

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刑法论文罪刑法定原则与正当程序原则的关系及其宏观比较【摘要】罪刑法定原则和正当程序原则是两大法系中比较重要而且颇具特色的法律原则,各大法系对这两大原则的研究已经非常深入,但基本上是局限于各自的内部研究,而对二者的关系及宏观比较却颇为少见。本文首先试图对两大原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段或体内差异进行知识性展开,进而衍生出二者之间的差异和暗含。接着从理论基础、价值蕴含和微观制度三方面进行宏观考察,从而得出各自的异同,本文力图通过这六大范畴的宏观比较来揭示两大原则之间的关系。【关键词】罪刑法定原则正当程序原则六大范畴历史考察宏观比较【正文】一、思想渊源、立法沿革和发展阶段的宏观考察(一)罪刑法定原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段罪刑法定原则又称罪刑法定主义(本文不严格区分主义和原则,下同),其经典解释是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。①此语首创于1801年费尔巴哈的刑法学教科书,1810年法国刑法典第4条首次规定了罪刑法定原则,从而开创了罪刑法定原则的成文化和法典化纪元。②但正如马克思所说的,思想家总是以前人留下来的思维资料为前提建立自己的新学说的,罪刑法定主义作为刑事古典学派的理论根基,其思想渊源其实颇深。罪刑法定主义,是相对于罪刑擅断主义而提出来的。根据德国学者修特兰达1911年发表的罪刑法定主义原则的历史的展开一文的研究,认为罪刑法定的渊源是1215年英国的大宪章。③这一观点为后世学者奉为通说,但是也有学者如日本的泽登佳人、横山晃一郎等持反对意见。其反驳理由是普通法的英国如果是罪刑法定主义的思想渊源的产生地,则英国应该是成文法国家,且应当排除判例法这一习惯法作为法律的直接渊源,但是这与英国的现实不符,因此通说是有问题的。④然而更多的学者如日本学者如木村龟二等还是支持通说,认为费尔巴哈罪刑法定主义的概念不是罪刑的成文法规主义,也不必以成文化为必要,而是一种随着历史发展的思想理念,罪刑法定主义是人权思想支配下的法律理念,因此仅以上述观点是不能否定大宪章是罪刑法定原则的历史、思想渊源。⑤在此,笔者认为有必要区分罪刑法定的思想和罪刑法定原则。这样才能既避免上述不必要的争论,也有助于深入研究。⑥即英国大宪章之后,罪刑法定的思想在人权思想的引领下,在英国1628年的权利请愿书和1689年的权利法案中都分别得到了确认。随后又被北美殖民地1774年的宣言和1776年弗吉尼亚权利法案所采纳,美国1791年宪法第5条修正案规定了未经正当法律程序不得剥夺任何的生命、自由和财产,并在1868年的修正案第1条中再次细化并最终在宪法中确立了正当法律程序原则。⑦可见,英美法系没有明文规定罪刑法定原则,而是主要从程序方面加以规定,即现在常说的实质罪刑法定主义,通过程序来保障人权。⑧如果说罪刑法定的思想在以普通法为主体的英美法系国家主要是通过程序方面加以规定,那么大陆法系中以法国为首的国家则首先在实体上予以规定。⑨法国在其1789年的人权宣言第8条规定法律只规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据犯罪行为前已经制定、公布和合法实施的法律,不得处罚任何人。这一规定为1791年法国宪法和1810年的法国刑法典再次采用,其刑法典第四条规定不论违警罪、轻罪或重罪,均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。之后1809年瑞典宪法、1871年德国刑法典第2条、1882年日本刑法第1条、1889年意大利刑法典第1条、1917年墨西哥宪法和芬兰宪法等都纷纷效仿该规定。⑩可见在大陆法系国家从其立法模式看,罪刑法定原则的立法化主要有三种模式一是仅规定在刑法典中,如中国二是仅规定在宪法中,如美国三是宪法和刑法典中都有规定,如德法。11而且可以肯定的是,在罪刑法定原则确立后及迅速蔓延时期,以大陆法系国家为主要代表的资产阶级国家采取了成文化、法典化的形式确立该原则,虽然与英美法系国家相比采取了不同的立法模式,但是其所表达的基本精神和价值蕴含却是与英美法系的正当程序原则理念大致相当,都是以保障人权和自由为基调展开的。尽管罪刑法定原则曾一度遭到否定甚至践踏,但是二战后为了进一步保护人权,使得罪刑法定原则得到复兴。其不仅为民主国家所再次确立,也为世界人权宣言等国际条约所规定,新近的法国、澳门、俄罗斯、中国也同样规定了罪刑法定原则,使得其成为衡量刑事立法现代化的重要标尺。12罪刑法定原则随着时代的变迁也适当做出了调整,形成了较为明显的历史发展阶段。一般认为罪刑法定原则经历了从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的类型演变,具体而言在定罪的依据上,从绝对禁止使用类推和扩大解释到允许有条件地适用类推解释和严格限制的扩大解释在刑法渊源上,从绝对禁止适用习惯法到允许习惯法成为间接渊源,但必须以确有必要和不得以为用之为前提在刑法的溯及力上,从绝对禁止刑法溯及既往到从旧兼从轻的例外原则确立在刑法的种类上,从绝对禁止法外施行和不定期刑到允许采用相对的不确定期刑。13通过这种转变,罪刑法定原则有效的适应了人权保障和社会保护、个别正义和一般正义的要求,保障了自身的生命活力和价值功能发挥。罪刑法定原则在大陆法系国家的变迁,从早期古典刑事法学派所首创的到现代的罪刑法定原则的迈进,是人类自身理性的进步和人类文明的跨越。(二)正当程序原则的思想渊源、发展历程和体内差异法律的正当程序原则,通常又译为正当法律程序或正当程序原则。它作为一重要的法治观念与宪法原则,起源于英国的自然正义,光大在美国,传播于全球。正当程序原则起源于英国的大宪章,是西方古代法的统治观念与自然法学说的产儿。14这一通说也得到了柯克的认同,他认为程序正义的规范最早见于1215年的自由大宪章第39条的规定,但是有学者提出了不同的意见。丹宁勋爵指出正当程序原则不是枯燥的诉讼案例,而和国会第一次使用这个词时所指的意思极其相似。它出现在1354年爱德华未经法律的正当程序原则进行答辩,对任何财产和身份不得逮捕或监禁,不得剥夺继承权和生命。也和麦迪逊(Madison)提到的美国宪法修正案,即已被1791年第五条修正案所确认的相似。15丹宁勋爵揭示了正当法律程序的渊源是1354年法令,真正法律意义上的正当法律程序条款第一次正式出现在爱德华三世的法律文件中。16此外还有人认为,法律的正当程序原则与正当法律程序是有区别的,前者侧重程序的形式合法性,后者强调程序的实质正义性。17据考证1215年英国国王约翰签署的大宪章对正当程序原则作了初步规定,其第39条规定凡自由民,除经贵族的合法裁判或根据国家的法律以外,不受逮捕、监禁、没收财产、剥夺、放逐。在爱德华三世时期议会又先后于1331年、1352和1354年、1363年、1368年颁布了6个法令,其中1363年共有两部。通过上述法令把大宪章中的自由人和王国的法律明确改换成所有人、任何人和普通法的合法程序,进一步强化了大宪章与正当程序原则的联系。随后1628年的权利请愿书、1640年的人身保护法、1641年的大抗议书、1679年的人身保护法修正案、1688年的权利宣言、1689年的权利法案共5部法律进一步确立了正当程序原则理念。18可以说,从大宪章开始及后来的一系列立法或准立法活动,已经使正当程序原则逐步在英国得以确立。从具体的规定看,主要是程序意义上的正当程序原则理念,这也是通说的观点。正当程序原则的思想最早产生于英国,是有其自身的社会背景。正当程序原则中包含的个人主义和统治权有限理念是早于普通法以前产生的。魏晓娜博士在其专著刑事正当程序原则原理一书中认为前普通法时代的王在法下和个人权利保护的法律传统奠定了正当程序原则的思想条件。随着以陪审团和令状为法律事实前提的普通法的形成,普通法的程序化倾向也就形成了。因为普通法是在皇家法院所提供的供诉讼人使用的各种程序的范围内得以形成和发展的,其内容起初就是程序,就是抽象的个人权利和义务的内容,因此在逻辑上就有程序先于权利的倾向。正如梅因的描述英国法是在程序的缝隙中渗透出来的。19但是这并不否定实体问题和实体规定,但这些也都通过程序逐一解决。在关于正当程序原则思想与大宪章的关系,尽管英国学者有着不同的理解。但是可以肯定的一点是大宪章之后不久成文法和司法判例中就开始出现正当法律程序的说法,而且从那时起程序性正当程序原则和实体性正当程序原则就成为普通法发展过程中不变的主题。故如果主要仅从思想渊源看,英国的正当程序原则基本上是在程序性意义上加以使用和理解的,但是还包含一定的实体性因素和规范,这主要体现在后期的立法文件,当然美国有着不同的发展过程。20在美国独立战争前,北美许多州通过英王特许通过了一些较为先进的基本法文件,如1639年康涅狄格根本法、1641年马萨诸塞州自由典则、1682年宾夕法尼亚特权特许状,这些基本法文件都规定了个人权利保护内容。如1776年的弗吉尼亚州宪法规定任何人非经国法或受其同辈之审判,不得剥夺其自由。其他州的成文宪法中也都是采用国法一词。211787年宪法采用了正当的法律程序一词,这与大宪章中的国家的法律不同,而且这也构成美国宪法修正案第5和第14条修正案的正当程序原则条款的起源。22随后的1791年宪法第5条修正案和1868年通过的第14条修正案都有相同的规定非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产,这便是著名的正当法律程序条款。一般认为,23第5条修正案主要是适用于联邦政府机关,而第14条修正案则适用于各州政府机关。24第14条修正案确立了实质性正当程序原则理论,以怀尼哈默案为判例标志,之后又发展了三种实质正当程序原则的司法检验标准。25美国通过逐步立法的方式和特有的理念构建了独具特色的美国正当程序原则和制度。正如同罪刑法定原则随着时代的变迁而不断完善变革一样,正当程序原则也同样经历着社会生活变化所带来的挑战。以英美为代表的国家基本上都进一步丰富了正当程序原则的内涵,扬长避短以保证正当程序原则的社会适应性和司法生命力。由于目前我国有关英国正当程序原则的发展阶段的介绍和探讨较少,而对美国的着墨颇多。为此,不得不主要以美国正当程序原则的发展脉络为主线来简单的勾勒正当程序原则的发展历程。26此外,正当程序原则在二战后有一个国家化的趋势。27如上所述,丹宁勋爵认为其界定的正当程序原则和麦迪逊(Madison)提到的美国宪法第五条修正案所确认的相似,系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法,促使审判和调查公正地进行,逮捕和搜查适当地采用,法律援助顺利地取得,以及消除不必要的延误等等。一般认为,正当程序原则在美国经历了一个从程序性保障到实质性保障的转化过程。28最初,麦迪逊在起草权利法案第5条的时候,就是借用汉密尔顿1787年在纽约州的一项制定法中所表达的思想,而这种思想就是司法技术,并不涉及联邦立法机构法案本身的正当性问题,这项审查任务是通过权利法案中的实体性规定来宣告其违宪得以实现的。但是1868年的第14条修正案生效后,正当程序原则就有了实质性含义。因为其针对的对象是各州,从而使州政府的权力与权利法案中有关保护公民权利的实体规定和程序权利联合起来,进而具备了实质性和程序性正当程序原则的双重含义。29但是值得一提的是,20世纪六七十年代,正当程序原则在英美又有新的发展,主要表现为回落,即所谓的反正当程序原则革命。30正当程序原则还有全球化发展的趋势,其明显标志是大陆法系国家逐步开始移植或者在国内法中体现正当程序原则思想或者理念。31通过以上简单的素描,美英两国的正当程序原则具有极大地相似性,如自然正义在英国法律中的所起的作用大体相对于正当法律程序在美国宪法中所起的作用。32但还是有所不同,具体表现在一是尽管美国的正当程序原则观念源于英国,但是宪法中的正当程序原则条款却直接来源于殖民时代的北美洲的基本法文件33二是英国的正当程序原则确立于普通法中,没有根本法作为法律载体而美国则规定在宪法之中,是宪法原则,具有宪法意义和价值三是早期英国的正当程序原则侧重于程序公平,主要是程序性其实体正义的内容被法治、议会主权和分权理论所吸收。尽管美国早期也有与英国类似的情况,但不是非常明显,反而美国后期还包含实体性的正当程序原则即使在程序性上也有细微的差异,即美国要求当事人的利益受到公权的影响时才可适用该原则。正当法律程序是最低限度的程序公平,但并不是处理所有案件必须遵循的原则。34此外,二者的发展阶段和发展路径上也有所差异,比如英国的正当程序原则在行政程序中的广泛运用,美国后期确立了宪法上的正当程序原则等。(三)差异与暗含思想渊源、立法沿革以及发展阶段的基本考察以上通过分别介绍罪刑法定原则和正当程序原则的思想起源、立法沿革和发展历程,有助于我们在两大原则之间形成一个较为粗浅但宏观的概念。总体而言,二者具有相当的关联性,尤其是在当代两大法系不断融合的背景下但是仍有很大的差异。具体而言二者的关联性主要有(1)思想渊源的同一性。通说都主张两大原则的思想根源是1215年英国的大宪章。尽管两大法系对这一根本原则的理论来源存在一定的分歧,但到目前为止还是基本同意这一主张。虽然两大原则有着不同的逻辑结构,但不能否定二者在本质和精神上的一致性。(2)确立和发展的历史背景的相似性。从渊源的同一性可以推演出两大原则早期历史背景的相似性,当时欧洲国家正经历着文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的3S运动,美国也深受其影响。随着西方思想的不断解放以及人权保障理念不断深入,罪刑法定的思想和正当程序原则的理念不仅深入人心,而且假以时日便通过自身利益的代表者予以制度化和法典化。这不仅巩固了社会变革的成果,也推进了法律文明的进程。(3)发展历程的阶段性。不论何种原则,都经历了自身因时代变迁而自发自生的变革的历程。从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的转变,从程序性正当程序原则到实体性正当程序原则的演变,不仅证实了两大原则的历史适应性,更揭示了二者发展轨迹的趋同性,这一点是有目共睹的。尽管后期尤其是20世纪中后期,两大原则又有各自的变化,但是这是细微的,哪怕是两大法系不断融合的趋势下也不能否认它们之间的历史共同性。(4)法治意义和社会地位重要的一致性。无论是罪刑法定原则还是正当程序原则,都具有重大的法治意义和社会作用。都服务于实现和救济人权保障、自由秩序、正义实现等基本的法律追求和普遍的社会价值诉求。罪刑法定原则是现代社会刑事法治文明的基本标准,正当程序原则是宪政理念的基本要求,是公正的载体和必然表述。(5)体内差异的类同性。体内差异就是指同一原则在同一法系内部,由于各自的文化传统、知识结构、国家结构等差异,而表现出的一些非实质性差异。比如在美国正当程序原则从程序性到实体性的演变,其发展道路就有些不同大陆法系中的罪刑法定原则概念的界定也是如此,存在对犯罪本质的不同认识。可见,两大原则的暗含是必然的,而且也是两大法系不断融合的背景下罪刑法定和正当程序原则之间交流和对话的前提。二者的差异性主要有(1)立法模式不同。以普通法为主体的英美法系罪刑法定的思想主要是通过程序方面加以规定,而大陆法系尤其是法国主要是在实体上予以规定。即通常言及的英美法模式与大陆法系模式对应。35但是需要说明的是,一般理论上不把正当程序原则称为实质罪刑法定主义,也不把罪刑法定称为行使正当程序原则,但是两大原则的基本精神是一致的。(2)适用法系不同。如上所述,罪刑法定主要是存在于大陆法系国家,法国是第一个明文规定该原则的国家,之后也广泛影响其他大陆法系的典型代表如德国、日本等国家。而正当程序原则主要在英美法系国家通用,以英国和美国为代表且美国将其发展到极致,成为影响世界的宪政理念。当然随着两大法系不断融合,这两大原则也
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21ask上传于2013-12-14

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