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刑法论文美国刑法理论的形成美乔治P弗莱彻蔡爱惠译王世洲校如果我们回顾一下三个世纪以来大陆法系和普通法系的刑法文化,就可以得出下面这个穿越西方不同语言群体差异的一般性结论。十八世纪是西方法学两大古典派别相对统一的时期。欧洲的传统在伊曼纽尔康德EmanuelKant,1797的法哲学中找到了自己最好的表达方式。普通法在布莱克斯通四卷本的英国法释义CommentariesontheLawsofEngland,17651769中达到了巅峰。如果在大陆法和通法的世界中曾经存在过统一的刑法理论,那么可以说,那是在十八世纪晚期。十九世纪是一个国家形成的时期不仅在政治上而且也在法律思想上。随着德国和意大利的统一,欧洲的未来由几个大国集团之间的对抗决定着。这些国家主要使用六种语言英语、法语、德语、意大利语、俄语和西班牙语。每一种国家文化都发展出了一种形式独特的法典制度。1810年法国刑法典是大陆的首部刑法法典,但是,它不像1804年法国民法典那样成为未来其他国家立法的蓝本,不像后者那样直接地影响了意大利、西班牙、拉丁语国家、美国和许多急切希望效仿法国的东方和远东国家。法国和德国在刑事立法上的时间差,使德国人建立了一个似乎能够替代法国刑法典的选择性模式。1871年德国刑法典Strafgesetzbuch是德国国家统一的象征,尽管它本身不是一部被世界上其他国家直接复制或者移植的立法。在法德立法的时间差中,关键性的事件是德国在1810年和1871年期间在学术思想上的发展。这种学说汇纂Pandektenrecht孕育出来的各种私法理论,远远比法国民法典中使用的概念和结构要更精细。这种学说汇纂为1871年法典之后理论工作的爆发提供了一个典范,也使得德国的刑法理论风靡了全世界大部分地区,不过英语和法语地区除外。在1871年的一个有趣巧合是,加利福尼亚也在那一年通过了一部刑法典。席卷欧洲的法典化浪潮也波及了美国和一些在拉丁美洲新建立的国家。实际上,在十九世纪末期,西方世界的每一个独立的州或者国家都有了各自的刑法典。在二十世纪,世界个别地区的理论研究者开始把自己的注意力转向刑事犯罪的国际性结构。这个趋势实际开始于康德在法律理论LegalTheory中的一段著名的话。在这段话中,他区分了在公海失事的两名船员争夺唯一一块木板时的两种情形。如果木板的占有者将侵入者推下海,他的行动是符合法律的如果侵入者成功地将占有者推下海,他的行动是不被正当化和不合法的,然而却不必受到惩罚。这是德国人区分符合法律的得到正当化的行为与违反法律的得到免责的行为在基础上的起点。在十九世纪末期宾丁Binding的著作中,对刑事犯罪结构的思考最终产生了德国的三元体系,它将不法行为分成两个方面在入罪方面称为犯罪的定义行为构成,在出罪方面由对侵犯在犯罪定义中表明的禁止性规范的行动加以正当化组成。因此形成的体系可以这样定义1定义侵犯禁止性规范2做错事或者不法性构成犯罪定义的行为没有得到正当化3应受谴责性不法行为没有得到免责。这三个层次是顺序连续地排列的。第三个层次以第一和第二个层次为前提,第二个层次以第一个层次为前提。尽管雅各布斯Jakobs为改变这三个层次的顺序作了令人感兴趣的努力,但是,他的努力被证明是难以令人信服的。这个三元体系规定了法律项下的责任和惩罚所必要的和典型地充分的一套标准。典型地这个资格是必要的,因为各种各样的管辖性或者程序性理由可能会排除责任。还有,一些客观的责任的条件也会进入实体层面的分析之中。例如,这种责任可能仅仅加于公共官员或者其他有特殊资格的人身上。这些资格不会影响行为的错误性或者应受谴责性,但是,它们可能影响犯罪的恰当分类。因此,这个责任的三元结构的恰当表达方式就是,对于责任来说,满足这三个层次是必要和典型地充分的。一、作为刑事理论渊源的科克格言在普通法系中,最相近的理论结构是在危害意图mensrea和危害行为actusreus之间作出的区分。这两个术语来源于科克勋爵在十七世纪使用过的句子Actusnonfacitreusnisimenssitrea。用英语说就是如果意图不是邪恶的,那么行为就不是邪恶的。这句话的问题在于,它可以在德国的三元结构中用两种不同的方式加以翻译。根据现代的目的理论,犯罪的定义由主观因素和客观因素组成。一个很好的例子是,造成死亡和造成死亡的故意。因此,科克勋爵的格言可以被翻译为只有主观因素和客观因素都存在时,犯罪定义才能得到满足。谋杀的定义不只要求造成了死亡,而且要求有造成死亡的故意。对科克格言更引人注目的解释是,将危害行为译成犯罪的定义,而将危害意图译为应受谴责性。因此,这句短语就被翻译成只有犯罪的定义得到满足,这个行动才是应受谴责的。这个译法使这句翻译与德国体系的实质性优点更加一致。美国信条体系在根本上的模糊之处,早在科克勋爵的信条性著述中就出现了。科克勋爵被誉为是使用拉丁格言的第一人。在自己的著述中,他给出了两个要求危害行为和危害意图相结合的例子。第一个例子一名未来的小偷,在取得了物体的占有之后,才意图通过保留该物体而窃取它。根据盗窃的法律实际上在任何地方都一样获得占有的行为必须与盗窃的故意同时发生。贪污罪的发明,就是为了管住那些干坏事的人在处于占有状态之后才表现出不诚实故意的案例。科克引用了自己著名的格言进行解释,在故意和获得占有的行为不同时发生时,为什么这名小偷就是无罪的在那个时刻,只有故意是坏的,取得物品的行为才是坏的。这是一个正确的分析。但是,这里告诉我们的是,犯罪定义的客观因素和主观因素必须在同时发生。更引人注目的例子是,科克对精神病人为什么对其犯罪不负责任的说明。他引用缺乏危害意图作出了最好的解释。在这种意义上的危害意图,就不仅仅意味着犯罪定义中的主观因素,它指的是应受谴责性的整个方面,少了它就没有人可以被认定为有罪。科克勋爵留给盎格鲁美利坚法律界的那些拉丁短语本身,出现了一个有趣的问题这些短语能够形成一个相当于德国三元结构的刑法理论吗答案是也是也不是。使用危害意图这个短语并没有办法解决这种根本性的模糊。如果在这个专业中存在着一名有能力执行纪律的领导人,那么,他也许会使用科克留下的工具,并且清除其中的一些东西。但是,明显的事实是,与大陆和许多亚洲的法律制度不同,在普通法中,不存在来自上层的指导法律理论发展的纪律。这个体系完全是由下而上地民主的。它更像新教的纪律,而不那么像天主教的纪律。就像在新教中所有信徒都可以自己阅读和解释圣经一样,在一种新教法律文化中,所有律师都可以自己阅读法令和案例,并且自己决定如何将它们融入一个理论体系之中。因此,这个德国体系在天主教国家西班牙、意大利、葡萄牙、拉丁美洲和那些有着自上而下等级控制传统的国家日本、韩国、中国中取得了最大的成功,就毫不奇怪了。除非在法律学术上存在着某种纪律的源泉,要求学者们接受主导性学者的权威,否则,德国的体系就不可能变得十分强大。这样,来自科克的这个拉丁短语就代表着犯罪理论在美国发展的终点deadend。现在,我们转向另外两个可能产生结果的渊源。二、无罪的概念无罪的观念在刑法理论中发挥着一个特殊的作用,它与有罪的观念一样,有着重要的意义,后者与刑罚的概念紧密相连。无罪推定是相对较晚时才补充进思想库的,从而能够用来保护被指控人的权利,但是,在世界当代法律思想中,无罪推定现在被认为对保护被指控人的权利是必不可少的。无罪推定有一个充满波折的历史。它开始于1789年的人权和公民权利宣言Declara2tionoftheRightsofManandtheCitizen,意思是在审判定罪之前不能施加刑罚。在十九世纪和二十世纪的大部分时间里,这项推定一直饱受争议。在很长一段时期中,苏联人都拒绝接受这项推定,因为他们认为,这项推定与这个制度赋予审前调查者的尊重相矛盾,而正是审前调查者在把这名被告人送交审判之前就作出了他有罪的结论。无罪推定最早是如何出现在盎格鲁美利坚法学之中的,已经不清楚了。在十九世纪的一个特定发展阶段,我们发现法院在给陪审团的指示中就已经提到了无罪推定。这项推定悄悄地进入了美国人的思想,既不铺张也不宣扬,与1789年法国宣言认为审前刑罚不合法的无罪推定没有什么关系。无罪推定的重要性在于,它在证明方法的两个极端之间,在有罪的证明和由无罪概念所代表的道德纯洁状态之间画出了一条清晰的界线。正如我已经提到的,这个界线没有被普通法审判中的陪审团裁决所承认。不是有罪的裁决并不保证被告人是无罪的。事实上,在刑事审判中不是有罪的裁决和随后在民事审判中认定的侵权责任之间,并不存在逻辑上的不协调。在许多法律制度中,刑事审判和民事审判的证明标准是不可能一样的。在普通法传统中,在刑事审判中有罪的证明要求排除合理怀疑,而民事责任的证明要求的是优势证据。即使证明没有达到排除合理怀疑,但是很可能已经存在了支持民事责任的优势证据的情形了。无罪推定比不是有罪的推定包含着更丰富的意义,后者仅仅意味着没有排除合理怀疑地证明有罪。无罪不仅是一个证据问题,也是一个远离过错、污名或者责难的实体性条件。在刑事审判中,典型的无罪人是被害人。正如我最近在被害人研究中发现的那样,被害人的主要特征是不承担犯罪的所有污点、所有责难和所有责任。这是我所发现的用以解释生活在希伯莱圣经HebrewBible文本中的西方国家所具有的一个奇怪语言现象的最好方式。这包括了所有的基督教和穆斯林国家。在希伯莱圣经第三卷位于创世纪Genesis和出埃及记Exodus之后的利未记Le2viticus中描绘了庙堂献祭仪式,做出牺牲的被害人这个概念就存在于这部书所描绘的这个基础之上。被害人或者牺牲Korban在基督教思想中也位于中心位置,因为正如基督徒所相信的那样,耶稣正是为了赎抵人类的罪恶而作为牺牲献身的。这种奇特的语言事实是,在所有这些法律文化中,犯罪的被害人这个词与牺牲的被害人这个词所使用的是同一个词。这里有一些例子德文是dasOpfer俄文是zhertva西班牙文是Victima阿拉伯文是Dhiya土耳其文是Korban匈牙利文是Aldozott。据我所知,这种语言上的相关性在信奉犹太教、基督教和伊斯兰教的国家中是很普遍的。然而,在圣经中,牺牲这个词不是用来指犯罪的被害人的。这种与现代文明的相互关系,明显是依赖圣经而发展起来的,但是它又有着自身的发展原因。关于这个深奥的刑法结构性的真理,我所能提供的最好解释是,在圣经中做出牺牲的被害人这个概念必须没有瑕疵的利未记第3段第1句换句话说,没有污点或者没有缺点。这就是无罪的意思没有任何污点或者不存在道德上的有罪。在审判开始时,无罪推定宣告被告人是没有罪的就像被害人一样。只有在证据证明被告有罪,并且因此把他与犯罪的发生相关从被害人中区别出来之后,被告才会被认定。无罪的观念在私法中是不重要的。当一个事故发生时,我们会认为,在各方当事人之间划分责任是公平和公正的。这就是我们为什么有对过失进行比较的制度。没有人需要完全地承担责任,也没有人需要被认定为是完全无辜的。三、有罪的概念有罪和无罪是推动刑事审判的两个极端对立面。两者都是区分刑法和私法的概念。可能会有一些旧的案例,在私法性争议中提到了有罪,但是,在现代的责任语言中,有罪仅仅是刑法使用的语言。无罪也是如此。在私法中没有无罪推定。考虑私法的恰当模式不是有罪的人侵犯了无罪的被害人,而是一种对合作关系的破坏。民事审判和刑事审判的一个关键性区别,就是证明责任的分配。在民事审判中,伤害了他人的被告主张自我防卫,就要承担通过优势证据证明这个论点的责任。在大陆法系和普通法系的管辖区中,都是一样的。但是,在刑事案件中,问题就不那么简单了。最经常争论的问题是自我防卫、同意和精神病换句话说,就是正当化和免责的整个领域。早在1895年,美国最高法院就完全理解了有罪的意义,理解了说服的责任应当位于起诉方,以建立与嫌疑人有罪相关的所有事实,包括正当化事由和免责事由。他们是这样说的不是有罪的答辩与民事案件中的特殊答辩不同,后者是在承认所述案件的同时,寻求通过优势证据来建立辩护的实质性基础。不是有罪的答辩不是认罪与规避,因为它是一种答辩,反驳的是构成所指控犯罪的每一项重要事实的存在。在无罪推定的庇护下,被指控人在这种答辩中,可以坚持到他看来是有罪的那一刻并且,如果陪审团对他是否在法律上能够实施犯罪的全部证据抱有合理的怀疑,那么,他的有罪在事情的本质上就不能认为是已经得到了证实。〔1〕因此,有罪的观念就为统一实体刑法中的所有因素提供了一个要点。然而,无论这个见解看起来多么明智和正确,它仍然在美国的法律思想中掀起了轩然大波,境况并不比科克的格言要好。这个问题的模糊之处源于证明有罪的三个阶段定义、做错事和应受谴责。美国的律师和法院争辩说,无罪推定应当限制在定义或者做错事方面。他们是用来自私法的概念思考的,也就是说,主张辩护的人必须证明辩护。十九世纪的法律思想非常地相似,但是,作为德国刑事思想变革的一部分,刑法新理论的领袖们进行了游说,以废除德国人在刑法中用来表达辩护思想的那些术语,也就是抗辩Ein2wand和反驳Einrede。他们声称这些概念在刑法中并没有可适用性。他们以这种方式转换语言的能力,为德国三元结构的演变和统治创设了一个必要的前提。但是,美国体系再次遭受了权威过度分散的打击。任何人都无权改变语言和规则,例如,没有人能够说辩护这个词从此就不应当在刑法中再加以使用了。然而,只要这个词得到使用,就总会有人成功地争辩,被告应当承担说服责任来证明一种辩护,并且,无罪推定就仅仅应当约束定义或者做错事方面。甚至美国最高法院也没有遵循1895年戴维斯判决的权威。2006年,最高法院没怎么考虑就认为,对于胁迫来说,说服责任应当位于辩护方。〔2〕这项裁决是否与无罪推定相一致,并没有特别地使最高法院感到为难。四、模范刑法典我们已经看到,刑法文献和无罪与有罪的基本概念都没有在美国法律中产生一个非常稳固和前后一致的理论体系。这种混乱的状态本来会有它自身的优势,然而,在二十世纪五十年代末期,美国法学会AmericanLawInstitute一家私人基金会,为整个美国进行了一场重大的刑法改革。他们选择的改革手段是进行模范性立法。在哥伦比亚大学法学院赫伯特威克斯勒HerbertWechsler教授的领导下,这项计划将起草一部模范刑法典,以便作为50个州随后进行的单独立法改革的基础。一个由学者和法官组成的小组为模范刑法典一起工作了十年,产生了许多非常重要的刑法研究成果,以支持他们的立法建议。模范刑法典最终试行草案TentativeFinalDraft于1962年被美国法学会接受。从此,它影响了35个以上的州采纳了符合其基本性建议的新刑法典。模范刑法典最重要的创新是1将主观上应受谴责性的标准提炼为四个类别2将那些多种多样的主观状态分解为行为、犯罪对象和情节circumstances等因素3发展出一种要素分析体系,也就是说,为犯罪的每
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