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刑法论文行政刑法辨析一、行政刑法的概念、性质与特点(一)行政刑法概念的产生从形式上说,我国比较陌生的行政刑法概念是随着行政犯(罪)概念的出现而产生的。这是因为,一定的刑法规定一定的犯罪与刑事责任,如经济刑法规定经济犯罪及其处罚,军事刑法规定军事犯罪及其处罚另一方面,出现了一定的犯罪,就应当有一定的刑法进行规制,如出现了军事犯罪,就需要有军事刑法,同样,出现了行政犯(罪),就需要有行政刑法。由于行政刑法的概念是随着行政犯概念的出现而产生的,因此,有必要说明行政犯概念的产生。行政犯是与刑事犯相对应的概念,而行政犯与刑事犯的区分又有一个演变过程。在18世纪的德国,由于警察活动范围的扩大,产生了由行政官厅(警察官厅)行使刑罚权的必要性这种实际需求,导致形成了作为警察官厅的刑罚权对象的警察犯概念。费尔巴哈(P.J.A.Feuerbach)以后的学者,大多提出警察犯与刑事犯的区别问题。有的学者(如考斯特宁Kostlin)认为,刑事犯是指对法益造成侵害的犯罪,警察犯则是对法益造成危险的行为有的学者(如宾丁格Binding)则提出,刑事犯以侵害或者威胁一定的法益为实质,警察犯则以对法规的单纯不服从为实质。尽管理论上还存在很大争论,但19世纪的德国法学基本上形成了警察刑法的概念,而且有的州还制定了警察刑法典。基于当时的自然法思想,认为根据自然法应当受处罚的行为是自然犯,违反与自然法规范无关的国家制定法的行为是法定犯。后来由于自然法的思想受到批判,意大利的加罗伐洛(Garofalo)对自然犯与法定犯从刑事学上进行了展开,认为自然犯是违反怜悯与诚实这种人类的基本道德感情的行为,法定犯是由各国制定法所规定的犯罪。进入20世纪后,由于各国的行政管理范围逐步扩大,行政职能不断增强,于是频繁制定行政法,违反行政法的行为也大量出现,德国遂出现了行政犯与刑事犯的区别,而警察犯则是行政犯的原型。这样,行政刑法的概念就产生了[①A]。所以,从实质上说,行政刑法的出现是行政职能增强的结果,是一种进步的现象[②A]。(二)行政刑法的定义国外刑法理论一般认为,为了实现行政管理的目的,就在行政法中给国民规定种种命令与禁令,为了确保行政法规的实效性,就规定违反行政法的罚则。对违反行政法行为的制裁措施,被称为行政罚。行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法,广义的行政刑法,就是关于行政罚的法规的总称,狭义的行政刑法,则是指行政法中有关刑罚方法的法规的总称。一般所说的行政刑法,是指狭义的行政刑法[③A]。我们界定行政刑法,必须联系我国的立法现状,并考虑它与行政法、刑法的关系。行政是国家的组织管理活动。行政的主体是国家,而不是个别人与社会组织,行政是一种组织活动,包括执行法律、法令,执行国家政策,执行权力机关的决议、命令,发布有关命令、指挥人们的行动设立机关,任命干部,协调人们的活动监督所属机关、公职人员、企业事业单位、社会团体和全体公民严格遵纪守法。概括起来说,所谓行政,是指国家行政机关为实现国家的目的与任务而行使的执行、指挥、组织、监督等各种国家职能。为了使国家的行政活动顺利进行,从而保障国家目的的实现与国家任务的完成,国家必须运用法律手段来维持正常的行政活动,制定各种行政法。刑法是关于犯罪与刑事责任的法律,又是行政法得以实施的保障法。即行政法不能顺利实现行政管理目的、不能有效地抑止某种危害行为时,就需要发动刑法。具体表现为对危害轻微的行政违法给予行政处罚,对危害严重的行政犯罪给予刑罚处罚。因此,刑法必然担负着维护国家的正常行政管理活动的部分职能。行政刑法,就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。行政犯罪则是违反行政法规,严重危害正常的行政管理活动,依照法律应当承担刑事责任的行为。行政犯罪的基本特点是前提是违反行政法并且危害严重,超出了行政法的规制范围性质是危害行政管理活动因而具有较弱的反伦理性后果是承担刑事责任,而不是仅承担行政责任。我国没有行政刑法典,但有关于行政犯罪的规定,如刑法典有10多个条文规定了以违反行政法为前提的犯罪(如走私罪、非法狩猎罪、私藏枪支弹药罪、违反国境卫生检疫规定罪等等)。又如,相当多的行政法律设有刑事责任条款,规定了行政犯罪。我认为,规定以违反行政法为前提的行政犯罪及其刑事责任的法律规范,都属于行政刑法。我国的行政刑法,可以分为广义的行政刑法与狭义的行政刑法。广义的行政刑法,是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的行政刑法,仅指行政法律中的刑事责任条款[①B]。我认为,我国应当研究广义的行政刑法。这有两方面的原因一是因为我国刑法典制定较晚,而且制定刑法典时基本上不存在其他刑事法律规范,所以,刑法典规定了相当多的行政犯罪此外,单行刑法事实上也规定了一些行政犯罪,这就需要从行政刑法的侧面对这些犯罪及其刑事责任进行研究[②B]。二是因为我国行政法律虽然设立了不少刑事责任条款,但没有规定独立的罪名与法定刑,都是援引刑法典与单行刑法的条文如果不将刑法典、单行刑法规定行政犯罪的条文与行政法律中的刑事责任条款联系起来研究,就不可能正确阐明行政犯罪的构成要件、特点及其刑事责任。基于上述理由,我国的行政刑法渊源或者说表现形式主要有第一,刑法典中规定行政犯罪的罪刑规范。即刑法典条文规定的犯罪以违反行政法为前提时,这些条文实质上就属于行政刑法的渊源。第二,单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。第三,行政法律中的罪刑规范。近年来,我国制定了大量的行政法律,这些行政法律中一般都设有罪刑规范,这些规范都是行政刑法的渊源。例如,文物保护法第31条、食品卫生法第41条、海上交通安全法第47条、统计法第26条、水污染防治法第43条、药品管理法第50条、51条、计量法第28条、29条、30条、外国人出入境管理法第29条、公民出入境管理法第14条、邮政法第37条、39条、国境卫生检疫法第22条、23条、海关法第47条、49条、52条、55条、56条、大气污染防治法第38条、39条、档案法第24条、保守国家秘密法第31条、32条、兵役法第62条、标准化法第20条、24条、进出口商品检验法第26条、27条、29条、传染病防治法第37条、38条、39条等等。需要研究的是,国务院制定的行政法规中的许多条文类似于全国人大常委会制定的行政法律中的刑事责任条款,这些条文是不是行政刑法的渊源国外刑法理论一般认为,国家最高行政机关,原则上不能制定刑罚法规,但在有法律的特别委任的情况下,可以制定刑罚法规,有的国家的宪法对此设有明文规定。如日本宪法第76条规定除有法律特别委任的场合以外,政令不得设立罚则。这里的政令,是指最高行政机关的命令,罚则是指刑罚处罚规定。这一规定表明,最高行政机关原则上不能制定刑罚法规,但如果有法律的特别委任,则可以制定刑罚法规。在这种情况下,政令中的刑罚法规,就是行政刑法的渊源。我国宪法第62条规定了全国人民代表大会的职权,其中之一是制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律宪法第67条规定了全国人大常委会的职权,其中包括制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律、在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改。这些规定表明,关于刑事方面的法律,应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定行政刑法是刑事方面的法律,应当由上述国家权力机关制定。同时,宪法规定国务院只能根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令,单纯行政法规所规定的法律后果,只能是行政处分与行政处罚,而不能是刑事处罚。所以,国务院制定的行政法规,不能包含有关行政犯罪的罪刑规范,换言之,国务院制定的行政法规不应当成为行政刑法的渊源。然而,人们可以清楚地看到,国务院制定的行政法规中,有的条文类似于全国人民代表大会及其常务委员会制定的行政法律中的刑事责任条款。例如,国务院制定的医疗事故处理办法第23条规定发生医疗事故或者事件后,丢失、涂改、隐匿、伪造、销毁病案和有关资料,情节较轻的,对直接责任人员追究其行政责任情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。第24条规定医务人员由于极端不负责任,致使病员死亡、情节恶劣已构成犯罪的,对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。类似这样的规定,出现在许许多多的行政法规中。这些规定都只是一种原则性的规范,不像行政法律中的多数刑事责任条款那样,指明依照或比照刑法第条追究刑事责任。我认为,这种规定重点在于说明,行政机关在处理行政违法案件的过程中,如果遇到情节严重构成犯罪的案件时,应当交由司法机关依法追究刑事责任,而不能只由行政机关追究行政责任。而行政法律中的刑事责任条款重点在于说明,司法机关对某种行为应当追究刑事责任。作为一种裁判规范,前者针对行政机关而言,后者针对司法机关而设。虽然两种规定表面上相同,实际上具有差异。由于行政刑法作为一种裁判规范是针对司法机关的,所以,不能认为国务院的行政法规中的某些规范是行政刑法的渊源。但是,国务院的行政法规以及下属的各部委的命令、指示与规章,对认定行政犯罪会起很大作用。这是因为,行政犯罪都以违反行政法为前提,即行政犯罪首先是一种行政违法行为,这就包括违反国务院的行政法规及其部委的命令、规章行政违法行为情节严重的,才构成行政犯罪。所以,在认定行政犯罪时,首先要认定其行为是否违反行政法规,其次判断情节是否严重、是否符合犯罪构成要件。因此,行政法规是认定行政犯罪时必须参照的法规,也可以说,认定行政犯罪时首先要以行政法规为依据(第一个层次的法依据)。这样,行政法规对认定行政犯罪所起的作用就不能低估了。所以,行政法规虽然不是行政刑法的渊源,但却是认定行政犯罪的第一个层次的法依据。(三)行政刑法的法律性质行政刑法究竟是属于行政法、还是属于刑法它与普通刑法及经济刑法又是什么关系行政刑法之父高尔德修米德主张行政刑法属于行政法。这是以他从实质上区分行政犯与刑事犯的行政刑法理论为基础的。他认为,法的目的在于保护人的意志支配范围,其手段是法规行政的目的在于增进公共福利,其增进的手段是行政活动违反法的行为就是刑事犯,违反行政活动的行为就是行政犯刑事犯包含形式的要素侵害法规(违法性)与实质的要素侵害法益,而行政犯在本质上只是一种具有形式的要素、违反行政意思的行为。但要注意的是,高尔德修米德也并非认为行政犯是一种单纯的不服从,他的意图是要发现行政犯的实质,认为侵害公共福利是行政犯的实质。根据他的观点,侵害公共福利,并不意味着像刑事犯那样发生了某种有害的结果,而是指懈怠向行政的目标促进,没有发生预期的好的结果。将法与行政对立起来的结果,导致了刑事犯与行政犯的实质区别,进一步导致行政刑法属于行政法的结论[①C]。M.E.麦耶尔(M.E.Mayer)针对高尔德修米德依据目的与手段使法与行政对立起来的观点指出,在国家活动被赋予法秩序的所有领域(包含行政领域),所使用的手段是同一的,即遵守法规的行动,故法与行政在手段上并不是对立的法益与公共福利是一致的,因为福利是国家及国民的利益,是法所保护的利益,也是一种法益。例如,关于内乱罪的刑法规定也具有增进公共福利的目的,反之,要求将有咬人癖性的狗套上口笼的行政命令也是保护法益的,故法与行政在目的上不是对立的[②C]。杜纳(zuDohna)则批评说,高尔德修米德将法的违反与行政违反对立起来的结果,只能是否定法治国的理念,法治国的特征就在于,所有的行政行为必须证明自己是法的行为[③C]。这些批判使行政刑法属于行政法的观点难以成立,许多学者主张行政刑法属于刑法。我认为,我国的行政刑法应属于刑法的范畴。从形式上说,刑法有广义与狭义之分。狭义的刑法,是指系统规定犯罪与刑事责任的法律,我国的中华人民共和国刑法即是,通常称之为刑法典广义的刑法,是指规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和,除了包括刑法典以外,还包括单行刑法(如全国人大常委会制定了一些决定、补充规定等)以及民事、行政法律中的刑事责任条款(如专利法第63条关于假冒专利的犯罪行为的规定等等)[①D]。如前所述,我国的行政法律规范,是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中,而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法的范畴,因此,行政刑法自然也是广义的刑法的一部分了。从程序上说,对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序,行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院(人民检察院在免诉起诉的情况下可以定罪),而不是行政机关。从实质上说,行政刑法在体系上的地位问题,决定于支配它的是行政法原理还是刑法原理。正如日本学者福田平所说行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。[②D]但行政刑法与行政法又有密切联系,这主要表现在行政刑法与行政法所调整和保护的社会关系相同,行政刑法所规定的行政犯罪,都是情节严重的违反行政法的行为,行政刑法是行政法得以实施的保障和后盾,不仅如此,行政法律中的刑事责任条款,从条文体系上说,又是行政法的一部分。但从研究状况来看,行政法学并没有研究行政法律中的刑事责任条款,因为学者们认为这些条款属于刑法的内容,这就进一步肯定了行政刑法的刑法性质。由于行政刑法是刑法的一部分,而刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范,
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