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刑法论文-被害人承诺之刑法评价.doc刑法论文-被害人承诺之刑法评价.doc -- 2 元

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刑法论文被害人承诺之刑法评价关键词被害人承诺法益正当化事由权利内容提要被害人承诺成立之刑法基点在于刑法的公法性和谦抑性被害人承诺之刑法成立条件分为基础性条件和限制性条件被害人承诺之刑法后果因其有效性的范围不同而异,全部有效成立的被害人承诺,对行为人而言是正当化事由,当然阻却犯罪,而无效承诺中的部分无效的被害人承诺对于定罪与量刑也有着相当的意义。古罗马的法学家乌尔比安在学说汇纂第47卷中写下以被害人的意志所产生的,不是不法的。这就是被害人承诺存在的肇始,后来这句法谚被概括为得到承诺的行为不违法的经典刑法格言。所谓被害人承诺,在一定意义上等同于被害人同意①,是指具体法益所有人对于他人侵犯自己可以支配的权益所表示的允诺1P90。在现在各国刑法理论中,经被害人承诺的行为一般是作为犯罪阻却事由,特别是阻却违法性的正当化事由之一。有的国家由于立法上明确规定了被害人的承诺,所以将其作为法定的正当化事由。在大多数国家的刑法中,则未有明确的被害人承诺的法律规定,所以在理论上作为超法规的正当化事由。笔者认为,这些对被害人承诺的研究只涉及到被害人承诺的某一个方面,更为本质的内容却没有触及。为了对经被害人承诺的行为在刑法上给予更为公平的评价,更深层次地揭示被害人承诺的本质问题,正确的思路应是在奠定被害人承诺成立的刑法基点基础上,厘清作为正当化事由的被害人承诺的成立的刑法要件,进而对基于被害人承诺而实施侵害行为的行为人给予正确的刑法评价。一、被害人承诺之刑法基点大陆法系刑法理论对被害人承诺的刑法定位是有争论的②,但无论是作为阻却构成要件该当性事由,还是作为阻却违法事由,都表明被害人承诺的成立是有限定的。这限定来自两个方面,一是刑法自身对被害人承诺的约束性,二是被害人承诺成立的刑法要件对其自身的约束性。被害人承诺成立的刑法基点正是对第一个侧面的展开,而后文论述的被害人承诺成立的刑法要件则是对第二个侧面的引申。首先,刑法的谦抑性决定了被害人承诺存在的可能性。被害人承诺存在的可能性实际是回答了其正当化根据是什么的问题。德国著名学者耶林指出刑法如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。基于这种对刑法机能二重性的科学认识,谦抑性就成为现代刑法所追求的价值目标。这就要求刑法具有补充性和经济性。刑法的补充性体现为刑法只有在其他法律措施不能奏效之时才能动用。如果一个社会的国家权力观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重甚或基本丧失,国家代表或否定了个人个人完全消融在国家之中,侵犯私人利益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序,那么这个社会的法律必然表现为刑法和刑法化2P99,法律也就呈现出倒退趋势。在现代社会,公民个人的权利得以重视和强调,因而调整公民个人之间的权利义务关系的私法逐渐发达起来,而刑法作为公法,其作用仅限于维持社会必要的生存条件。3P77刑法的谦抑性由于具有限制机能,在现代法治社会已经成为刑法应有的价值意蕴。刑法的经济性体现为刑法对社会生活利益的保护应恰如其分地介入。刑法所保护的法益是经过刑事法律上的选择,那些对社会来说最重要最有意义的利益才能成为刑法法益。由于刑法保护具有终结性和严厉性,那些可由其他法律保护的法益应当是排除在刑法法益之外的。被害人承诺的正当化根据是因为被害人对自己有权支配和处分的利益自动放弃了刑法保护,有权性意味着被害人基于自由权对利益的处分不侵害其他社会成员和社会生活共同利益。可见,被害人承诺实际上有两个层面的含义一是被害人自由决定权的行使二是对刑法保护的法益的放弃。就被害人自由决定权的行使而言,是行使自身权利,是私法上的行为范畴。而在一个保护公民自由的法律价值体系内,法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉1P91,这时刑法对基于被害人承诺而实施的因不具有法益侵害性而不能构成实质违法的行为不应进行刑法评价,即不应介入,也没有必要介入。就对刑法保护的法益的放弃而言,刑法所要考虑的正在于此,而且涉及到的是刑法对个人利益的保护。③这部分权利只涉及到个人自身,其放弃对刑法所保护的其他法益没有侵害和威胁。被害人对这部分法益的放弃并没有造成刑法上的不利益。放弃行为导致这部分法益刑法保护的丧失,因而对于法益整体而言,也未造成损失。同时,这种对法益的放弃的承认和支持,也使刑法的补充性、紧缩性和经济性得以体现。其次,刑法的公法性决定了被害人承诺存在的空间界度。公法指导原则正如台湾学者韩忠谟所言在使团体能按个人对共同生活实际贡献之高下,定利益分配之多寡,藉以申明赏罚,而资激劝,是为分配的正义。4P7在这个指导原则之中,我们可以看出刑法是立法者从整个国家的整体利益出发而规制的权利义务关系,刑法所保护的法益是基于社会生活秩序、道德伦常而对各种利益进行权衡、选择的结果。刑法的目的不是单纯保护某一种利益,而是一种能使整体利益最大化的那部分利益。在公法中,国家与个人处于法律上的从属地位,是一种以权力为基础的服从关系。如果当刑法所保护的各种法益发生冲突时,刑法的公法性应当是首先被考虑的。刑法不同于其他私法,以个人的意志为导向,行为只要以意思自治为前提都是被允许的。而刑法的领域虽然承认存在被害人承诺这种个人自由决定权的行使,但这种权利的行使不得违背刑法所要保护的整体利益,如果在二者发生冲突之时,被害人承诺放弃的权利应屈从于刑法的整体利益。在这个时候,刑法的公法性权力是凌驾于被害人自由决定权之上的。在刑法这两个特征指引下,关于被害人承诺的成立要件就应以其为基点,在保证刑法的公法性得以贯彻的前提下最大程度地追求谦抑性这一价值目标。二、被害人承诺成立之刑法要件一被害人承诺的基础性要件1.主体条件。所谓被害人承诺的主体要件,即被害人的承诺能力,是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。5P374首先要明确的是,承诺者必须有一定的辨认能力,即必须对所承诺的事项的意义、范围、结果具有理解能力。应强调的是承诺者不仅要理解行为本身,而且必须理解行为的范围和结果。而对于承诺能力的判断,在理论上存在争议。Samson、Lenckner等德国学者以刑法的判断应与民法相同为理由,主张对财产权的侵害的同意,被害人必须具有完全行为能力,才能认为其有承诺能力。5P375而我国学者大都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力,对于其是否应达到一定的年龄则存在分歧。有的认为年龄可不作考虑,而有的则认为关于年龄的规定,刑法上有规定的,应以刑法的规定为准如果刑法没有规定,应以民法中关于民事行为能力的年龄规定为标准。对于年龄,应当兼顾刑法和民法的相关规定,刑法中的准强奸罪原奸淫幼女罪、猥亵儿童罪中幼女和儿童的年龄规定均为14岁,14周岁之下的幼女和儿童对于性交和猥亵行为无承诺能力。实际上刑法已经间接将处分性权利的被害人年龄限定在14周岁。同时刑法第17条第2款规定,满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物品罪的,应当负刑事责任。这些犯罪对行为人的年龄要求降低基于两点一是由于14周岁之上的行为人已经具有一定的刑罚适应能力二是行为人在这个年龄段对于这些严重犯罪的危害性及其结果具备了认识能力、辨认能力。反言之,作为被害人,对于自身的重要人身权利也具有了完全的认识,但是这种权利仅限于生命权、身体健康权等一些重要的人身权利,而其他的人身权利和民主权利还应当以刑法中的16周岁为准。但对于财产权利的承诺能力,刑法中无相关规定,有学者认为,如果冠以民法标准,则会有损刑法的独立法形象。其实,财产权作为一项权利,在刑法上属于法益,但在民法中也是法益,只是两者对这种法益予以保护的方式不同。民法是财产权首选的保护方法,而刑法则是一项终极手段。相对于人身权利而言,财产权利的保护的强制性和威严性要相对弱一些。适用民法对于财产处分权的年龄规定并无不妥。2.主观条件。主观条件应当分别从被害人和行为人两方面考察1被害人方面的主观要件。这一点在被害人承诺成立条件中是最为基础的。所谓真实,是指承诺是被害人自由,内心的真实意思表示,不存在意思缺陷。也即承诺是在被欺骗、被威胁、被强制的情况下做出的,在刑法上无效的。对于意思缺陷这一点需要进一步探讨,如果被害人是基于他人的欺骗、威胁、强制而对行为人做出承诺,这种承诺是否有效在此,我们应当区分不同的情况来对待其一,如果这种意思缺陷是行为人无法预见的,显然应当认为承诺有效,不能追究行为人的刑事责任其二,如果行为人能够意识到这种意思缺陷,这里要区分两种情形一种是行为人主观上有过失,应当预见而没有预见,成立过失犯罪但如果行为人对这种意思缺陷是明知的,则对定罪量刑不产生任何影响。另外,在我国,许多学者认为认识错误也是无效承诺的情形之一,即错误就是不同意或者说有错误时不能视为同意。但是,承诺的认识错误是不应当一概而论的,应当分几种情形予以讨论其一,单纯的动机错误不影响承诺的有效性。所谓动机,是指驱使和维持个体活动,使活动按一定方向目的进行,以达到满足某种需要的一种心理活动。7P383在动机错误的情形下,被害人对他人行为的性质和造成的结果并未产生任何错误认识,而是自身为了达到某种目的才允诺他人的行为。行为人只能认识到被害人承诺的内容、范围、结果,无从了解其动机。本着刑法公平正义的原则,这种动机错误并不能导致承诺的无效。但动机错误导致了对承诺的性质、内容和结果产生错误认识,则应当别论。其二,被害人基于自身的过失而导致的认识错误,也就是被害人在完全有能力、有可能辨明事实的情况下而未采取应有的注意而发生的认识错误。在这种情况下,只要行为人不具备对被害人认识错误了解的可能性,被害人的认识错误仍然能使承诺有效成立,从而发生定罪与量刑上的宽容结果。2行为人方面的主观要件。关于行为人对承诺的认识条件,德国刑法理论存在意思表示说和意思方向说的对立。④根据意思表示说,承诺的认识是必要的,因为这种认识使行为人主观上缺乏侵害法益的罪过根据意思方向说,则承诺的认识并不必要8P251。如果按照意思表示说,也即无论被害人是否已经放弃刑法对自身法益的保护,只要行为人主观上存在罪过而且发生了侵害结果就应认定为犯罪既遂。但是刑法的目的是保护法益,而不是惩罚犯罪人。如果行为人已经放弃其被允许放弃的权利,该种权利就不再受刑法所保护,也就无所谓法益。行为人即使没有认识到被害人的承诺实施了相应的行为,但实际的法益侵害并没有发生,刑法所能评价的界限只能到未遂。所以,如果存在承诺,但行为人并没有认识到承诺的存在,成立未遂。但是这里仍然需要注意行为人的认识错误问题,存在两种情况一是被害人事前已有承诺,但是行为人没有认识到这种承诺而实施侵害行为二是被害人原本没有承诺,但行为人误认为有承诺而实施侵害行为8P252。前一种情况我们已作分析,应认定无罪。而后一种情况,行为人的行为客观上造成了法益侵害的后果,主观上没有故意,但其负有对被害人是否有承诺,承诺的内容进行确定的注意义务,在这种情况下定过失犯罪是比较合适的。另外,行为人对被害人承诺的内容、范围以及行为方式发生认识错误,行为人应当根据其造成的侵害结果排除在被害人承诺之内的那部分结果来定罪量刑。3.时间条件。被害人的承诺一般发生在行为前或行为时,但在特殊情况下,可以发生在行为后。各国刑法学者普遍认为,被害人承诺必须发生在行为前或行为中,结果尚未发生时,且行为前所作的承诺必须至行为时尚未撤销,方使承诺有效。持这种观点最有力的根据是认为,行为后法益已遭侵害,行为已构成犯罪,而且刑事诉讼是国家行为,提起诉讼属于公权,被害人不能对公权进行干涉。在笔者看来,原则上我们应当将被害人承诺限定于行为前和行为时,但是存在例外情形。菲利指出对于犯罪这种社会疾患应当通过社会救助的方法,而且应尽可能将其控制在不危及社会生存这一社会可以容忍的限度内。根据刑法谦抑性原则,国家只有在运用民事、行政手段不能抗制危害社会的行为时才考虑适用刑罚的方法9P67。尤其在我国以公诉为主,自诉为辅的起诉制度下,对于自诉案件,以被害人提起诉讼为启动刑事诉讼的条件。如果被害人对已经发生的危害结果抱有一种宽恕的态度,放弃自诉权,刑法就不能对行为人追究刑事责任。而且在我国司法实践中,对强奸后又通奸的行为以及发生在亲属之间的偷盗行为一般不作为犯罪来处理。我们不得不承认,被害人的事后承诺在我国有着其存在的依据和内在价值。但是此时的被害人承诺在刑法上的意义不是阻却犯罪,而是免除刑罚。但鉴于刑法的公法性,事后的承诺不能扩大化,对其应予严格限制。首先,事后承诺只适用于特定犯罪。我国刑事诉讼法规定的自诉案件分为三类,但是对自诉案件应区别对待。刑法直接规定告诉才处理的案件无疑是允许事后承诺的。被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的案件,这种案件本身便否定了被害人事后承诺的可能性。⑤关键在于第二种自诉案件被害人有证据证明的轻微刑事案件。理论上认为它们属于自诉案件和公诉案件的交叉,对于此类案件,涉及到的不仅仅是公民的个人法益。在另一层面上,侵害到一定的公法益,应也将其排除在被害人的事后承诺之外。其次,人民法院对于被害人的事后承诺权的行使具有监督权10P335。这只能出现在自诉人起诉后又撤诉的情形之下。我国刑事诉讼法规定,对于自诉案件,一经提起,是否准许被害人撤诉,应当由法院决定,这从本质上来看就是法院对于事后承诺的一种监督。二被害人承诺的限制性条件各国刑法理论普遍认为,承诺的成立以承诺人对被侵害的法益具有处分权为前提。笔者将对法益的处分权的限制分为两种1.横向限制。根据法益主体的不同,应当将法益分为个人法益与超个人法益⑥。超个人法益不是哪一个人的法益,而是多数人甚至是所有人的法益。由于被害人承诺的正当性根据是个人的自由决定权,其范围只能在其个人所拥有的可自由处分的权利,而且这种权利是处于刑法的保护之下仅为其个人所拥有的部分权利,即个人局部法益。而超个人法益在理论上认为不是超越个人法益之上的法益,不意味着超个人法益优于个人法益,只是由于其不属于特定个人的法益,所以即使当超个人法益与个人法益相竞合时,个人法益的主体也没有承诺的权利。但是对于个人法益,是不是都在承诺的范围之内是一个需进一步研究的问题。首先,关于生命权的承诺问题。生命权是不能承诺的权利,这一点在理论上已达到共识。洛克认为,没有人享有对自己的绝对的专断权利,用来毁灭自己的生命。11P83既然他不能剥夺自己的生命,他也就不能授予另一个人以剥夺他的生命的权利。11P104我们都知道人是个体性与社会性的统一,人是社会共同体的组成部分,生命权是人所享有其他一切权利的载体和源泉。生命权既是个人的最基本权利,也是社会共同体组成的基础。当生命权被刑法所保护从而上升为法益时,这种法益既存在与个人法益中,同时也是超个人法益的组成部分,因此,这部分法益被害人是无权承诺的。其次,身体健康权是否可以承诺是一个值得研究的问题。笔者对此持有限承诺的观点。之所以认为被害人仅享有有限承诺权是基于两点一是身体
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