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刑法论文-计算机网络犯罪与刑事司法管辖权.doc刑法论文-计算机网络犯罪与刑事司法管辖权.doc -- 2 元

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刑法论文计算机网络犯罪与刑事司法管辖权【内容提要】计算机网络空间的无国界使得刑事司法管辖界限变得模糊,网络空间的不确定性使传统的刑事司法管辖的基础陷入困境。计算机网络犯罪动摇了传统刑事司法管辖权的基础,从而导致网络空间刑事司法管辖权的严重冲突。解决此问题可考虑以下途径,即制定国际刑法规范和加强国际司法协助。【关键词】计算机网络犯罪/刑事司法管辖权/冲突/司法协助一、问题的提出所谓计算机网络就是利用通信线路将具有独立功能的计算机连接起来而形成的计算机集合,计算机之间可以借助于通信线路传递信息,共享软件、硬件和数据等资源。Internet是目前全球性的最具影响力的计算机互连网络,它是由分布在世界各地的、数以万计的各种规模的计算机网络相互连接而形成的全球性的互联网络,目前已有180多个国家和地区使用互联网。(注教育部考试中心编因特网,清华大学出版社1999年版,第4页。)Internet代表着全球范围内一组无限增长的信息资源,随着其规模的不断扩大,网络和主机数量的增多,它所提供的信息资源及服务将是无限量的。计算机网络最主要的特性是网络管理非中心化,具有开放性、全球性。Internet是由全世界各个国家的很多局域网以及与之互联的许多电脑组成,它采用离散结构,没有中央控制设备,无论哪条线路被破坏,它都可以通过其它网络,保持通讯联络的畅通。因而,全球的因特网没有中心,没有拥有者。计算机网络已使全球变成了地球村,传统的国界、边界在网络上已变得毫无意义,这正是网络空间产生大量跨国犯罪问题的基础。计算机网络犯罪动摇了传统刑事司法管辖权的基础,具体表现在以下两个方面其一,网络空间的无国界使得刑事司法管辖的界限变得模糊。从技术上讲,行为人可以在A国敲击键盘去修改B国的数据,他甚至不要知道这数据存储在哪个地方。修改后的数据通过几个国家的远程通讯网络,在C国产生结果。此时,基于传统的刑事司法管辖权的理论,数据的修改、伪造数据的传送、数据被更改的影响,可以使许多国家对此宣称具有刑事司法管辖权。判断网上犯罪行为发生的具体地点和确切范围是很困难的,将其对应到某一特定的刑事司法管辖区域,便更加困难。其二,网络空间的不确定性使传统的刑事司法管辖的基础陷入困境。犯罪人的国籍、行为和结果发生地等因素之所以能够成为刑事司法管辖权的基础,是因为它们和某个刑事司法管辖区域有着物理空间的关联。然而,将上述因素适用于网络空间,它们与刑事司法管辖区域的物理空间的关联性变得极不确定。我们无法在网络空间找到住所及有形财产,无法确定活动者的国籍及远程登录发生的确切地点,而只能知道行为人的存在及犯罪行为的具体内容。总之,传统的刑事司法管辖的基础在网络空间已受到了巨大的挑战。二、网络犯罪确定刑事司法管辖权的法律基底刑事司法管辖权是指国家拥有对犯罪起诉和惩罚的权能。就国际法的意义而言,则是一国与他国划分某些具有国际因素的刑事案件处理权的根据。(注赵永琛国际刑法与司法协助,法律出版社1994年版,第116页。)对于国际犯罪的刑事管辖,现代国际法已确认的管辖权有四个原则,即属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则,其中,前三个原则是各国国内法中普遍坚持的原则,而后一个原则则是国际刑法所特有的原则。(一)属地原则。也称领土原则。该原则从维护国家领土主权出发,主张以地域为标准,凡在本国领域内犯罪,不论犯罪人是本国人或外国人,都适用本国刑法。属地原则在具体内容上又分为主观的领土管辖原则(即行为地主义)、客观的领土管辖原则(即结果地主义)和行为结果择一原则。根据属地原则,在计算机网络犯罪中,犯罪地的确定是决定一个国家是否具有刑事司法管辖权的基础。网络犯罪的行为和结果,往往涉及到一个以上的国家,如果有关各国都以属地管辖为由主张对同一犯罪行使管辖权,最终必将导致刑事司法管辖权的严重冲突。(二)属人原则。也称国籍原则。该原则主张以行为人的国籍为标准,凡是本国公民,无论是在本国领域内或领域外犯罪,都适用本国刑法。而外国人即使在本国领域内犯罪,也不适用本国刑法。从本质上讲,刑事司法管辖权中设立属人原则,是为了充分保护本国或本地区公民的合法权利,防止本国或本地区公民在他国或他地区受到不公正司法审判。但是,由于与属人原则相关的犯罪常常发生在特定国家或地区之外,因而,特定国家或地区在主张域外刑事管辖权时往往会与犯罪人所处的国家或地区所主张的属地原则相冲突,从而导致双重处罚问题。所以,这一原则只应适用于严重的犯罪。目前,采取这一原则管辖的网络犯罪主要有网络传播色情及其他非法信息。(三)保护原则。指凡侵害本国国家利益或本国国民利益的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人或无国籍,也不论犯罪发生在本国领域之内还是本国领域之外,都适用本国刑法。但是实际上,保护原则主要是针对外国人或无国籍人在外国实施的危害本国国家利益的犯罪,本国有权起诉或审判。(注张智辉国际刑法通论,中国政法大学出版社1999年版,第79页。)根据这一原则,国家有权对于侵犯本国利益的犯罪采取必要的惩罚措施。但保护原则在实际适用中应受到一定的限制,即按照保护原则对外国人在本国领域外实施的犯罪行使刑事管辖权时,必须尊重犯罪地国的法律。对于犯罪地国的法律不认为是犯罪的行为,任何国家不得以保护本国国家或国民利益为由,按照保护原则对有关行为人行使刑事管辖权。对网络犯罪适用保护原则,存在许多障碍。首先,网络犯罪行为带来的危害后果往往涉及到许多国家,如果被侵害的国家都行使刑事司法管辖权,势必造成刑事管辖的混战局面。其次,如果一国所规定的网络犯罪在其他国家不认为是犯罪,该国行使刑事司法管辖权是不合理的。任何国家都不能仅仅依据保护原则对有关网络犯罪行使管辖权。(四)普遍管辖原则。该原则主张不论犯罪人的国籍如何,不论犯罪地点在哪个国家内,也不论犯罪行为侵害了哪一个国家及公民的利益,只要有犯罪行为发生,任何国家都有刑事司法管辖权。这一原则是国际社会为了有效防范和打击国际犯罪而达成的有关刑事司法管辖权的共识,它以有关含有刑事条款的国际条约为依据,由各国国内刑法加以具体规定。由于普遍管辖原则涉及的犯罪行为与结果一般发生在一国领域之外,其在本质上行使的是域外刑事管辖权。对于网络犯罪是否行使普遍管辖原则主要基于网络犯罪的性质及严重程度。如果在网络上存在战争罪,海盗罪,恐怖主义等罪行,普遍管辖原则便可以适用。对网络犯罪行使普遍管辖权,必须以存在国际条约的明确规定为前提,各国不能仅根据自己的国内法规定任意实施普遍管辖权(注[法]安德列伯萨尔德国际犯罪(中译本),商务印书馆1997年版,第111页。)。一个国家是否采用上述原则中的一种或多种,除了对这些基本原则本身适用的考虑之外,实际上域外司法权应用于网络犯罪会产生许多特殊的问题。总之,一个国家在运用这些原则时应掌握分寸,以鼓励国际合作并避免与其他国家产生较大的司法冲突。三、网络犯罪刑事司法管辖权冲突解决的途径由于国际法上允许各国依不同的刑事司法管辖原则对网络犯罪行使管辖权,因此,在网络犯罪刑事司法管辖权问题上的冲突是不可避免的。那么,在网络犯罪十分突出的情况下,有效地解决网络犯罪刑事司法管辖权的冲突,已是摆在各国政府面前的实际问题。笔者认为,解决此问题可考虑以下途径(一)制定国际刑法规范要确认网络上的行为是犯罪行为,必须有相应的法律将之规定为犯罪并处以刑罚。在打击此类国际犯罪方面,只有当世界各国对犯罪行为的犯罪性质达成共识时才能进行,这种共识可以通过制定国际刑法规范来表达。关于网络犯罪的国际公约会使国际视点集中在同一时期涉及各个国家的网络犯罪的危害行为方面。国际公约要求参加公约的国家对其列举或定义的犯罪行为在国内刑法中规定一种刑罚。认可或加入这些公约的国家必须将网络犯罪行为写入他们的刑法中,今后如不脱离公约便不能废除这些条文。这些公约瞄准的犯罪行为于是被多个国家同时看作是刑事犯罪这就是人们所说的国家共管之下的犯罪,这些犯罪都被国际刑法法典考虑在内。(注陈兴实计算机、计算机犯罪、计算机犯罪的对策,中国检察出版社1998年版,第54页。)我国现行刑法也包含了一些国际刑法规范,主要体现在第一,在刑法适用范围上,刑法第6条规定凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。刑法第7条、第8条分别规定了本国人在域外和外国人侵害我国法益犯罪的处罚原则。第二,规定了一些国际犯罪和跨国犯罪,如组织、领导和参加恐怖活动组织罪、劫持航空器罪,有关毒品犯罪、走私罪、拐卖妇女、儿童罪、刑讯逼供罪和有关制作、贩卖、传播淫秽物品方面的犯罪、金融诈骗方面的犯罪等等。我国除1952年7月13日承认了1925年关于禁用毒气或类似毒品及细菌方法作战议定书和1949年的4个日内瓦公约外,自1978年11月14日加入关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约以来,先后加入了关于制止非法劫持航空器的公约、消除一切形式种族歧视国际公约、万国邮政公约、联合国海洋法公约、防止及惩治危害种族罪公约、禁止并惩治种族隔离罪行国际公约、修正的1961年麻醉品单一公约、关于防止和惩处应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约、禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约等等。同时于1984年9月5日加入了国际刑事警察组织。这样,我国就承担惩治国际犯罪和跨国犯罪的义务。与此相对应,我国刑法对国际刑事法律的确认则显得很单薄,主要表现在首先,我国刑法对所有的国际犯罪和国际公约规定的跨国犯罪并未全部涉及到其次,我国刑事诉讼法没有规定涉外刑事诉讼程序。因此,作为联合国五个常任理事国之一,我国应当将有关国际刑法规范充实到国内刑法中,这样有利于更好地履行我国政府承诺的国际义务。(二)加强国际司法协助针对网络发展的特点,一些国际组织对Internet的规范化管理已经推出了合作举措。1997年3月,经济合作和发展组织的29个成员国在巴黎开会,批准了允许执法机构监控国际互联网的计划,该计划为成员国政府的立法提供参考,也为这些国家之间的合作创造了一定条件。同年11月26日,欧盟委员会在布鲁塞尔通过一项旨在维护互联网使用安全的行动计划,要求各国加强对互联网的管理,抵制在网上实施有害或非法行为,推动网络产业的健康发展。欧盟要求成员国采取措施,设立欧洲网络热线,制定互联网行为准则,建立内容筛选与定级制度,加强互联网的安全防范等。该计划已经于1998年开始实施。但是,这些举措尚未深入网络犯罪的追查和惩治,对跨国性网络犯罪更是无能为力。如果出现法律冲突,或者一方拒绝打击犯罪的合作,一些网络犯罪就可逃脱制裁。例如,1997年克罗地亚的三名中学生在因特网上利用计算机破译美国国防部五角大楼计算机系统密码口令,侵入美国军事计算机系统,将美国战略导弹的部署等高度绝密文件测览之后从容退出。事后,美国向克罗地亚提出将三名学生引渡到美国受审的要求,遭到克罗地亚的拒绝,因为该国刑法不承认计算机入侵是犯罪行为。(注张智辉国际刑法通论,中国政法大学出版社1999年版,第326页。)目前,国际间合作处理计算机犯罪主要涉及以下方面1.引渡引渡是指一国应他国的请求,将当时在其境内而被该外国指控犯有某种罪行或已被判刑的人移交给该外国以便起诉或执行刑罚的活动。⑧它是国家间在制裁危害各国共同利益的国际犯罪中普通接受的一种刑事合作的形式。在网络犯罪中,引渡问题可能会变得极为突出,因为,网络犯罪的嫌疑人实际所在的国家并不一定是实施犯罪的地点。对于网络犯罪,可适用传统的引渡条约中的条款,倘若引渡的要求与条约的条款相一致,那么引渡网络犯罪并不是一个困难的问题,但目前,引渡网络犯罪会遇到被请求国不合作的情况。首先,象非法访问计算机等行为,常常被认为是轻微的犯罪,其处罚尺度达不到可引渡犯罪的最轻标准。其二,请求国要求被请求国提供引渡罪犯的帮助时,被请求国可能基于被要求的行为在被请求国领域内并不构成犯罪为由拒绝提供合作。在此情况下,即使是提供合作,那么,相关国家之间也常常会在与数据相关的搜查和逮捕的条件上采取不合作态度。其三,被请求国拒绝提供合作的最后一个理由是与被请求国的国家利益相关的问题。犯罪行为涉及到与国家秘密有关的数据,包括经济、军事、国防、医药等信息,对于一个国家来说都是相当敏感的问题。许多网络犯罪的调查可能与之相关,对此,被请求国拒绝合作是极其可能的。因此,世界各国本着合作与团结的精神,应采取一个切实可行的办法制定相应引渡的条约,解决好网络犯罪的引渡问题。2.调查取证由于网络犯罪时间上的快速性、空间上的无国界性及证据的易逝性,立案追诉国要想查清案件事实,收集到处于不同国家的证据,扣押或提取与犯罪有关的物证、书证都需要向有关国家发出委托,请求该国给予司法协助。网络行为具有数字化的特点,我们看到和听到数字信号的终端显现,犯罪所存留的证据都是电磁纪录,它很容易被修改,而且修改后不留痕迹。因此,各国间惩处网络犯罪的司法协作的主要形式之一便是立案追诉国要求相关国家提供从数据库或数据载体上提取的存储和传输的犯罪证据。根据美国国家计算机犯罪资料中心的调查,发现犯罪但不能交付审判的案件很多,其原因大多是因为证据不足。因此,全世界各国应通力合作,使网络犯罪得到应有的惩处。3.刑事诉讼移转所谓刑事诉讼移转,是指一国将本应由其管辖的刑事案件委托他国进行刑事管辖的程序。适用诉讼移转的情况主要有甲国公民在乙国犯罪后逃回本国,乙国要求甲国引渡此人而遭拒绝的甲国公民在本国犯罪后逃到乙国,因其罪行较轻而愿意委托乙国给予起诉和审判的甲国公民在乙国损害甲国利益而构成犯罪,因其主要证据和证人多在乙国,甲国出于诉讼上的便利而委托乙国管辖甲国公民在乙国损害第三国,第三国要求引渡,但依乙国法律禁止引渡,第三国委托乙国管辖该案件的,等等。刑事诉讼移转必须符合下列情况之一才能适用第一,嫌疑人通常居住在被请求国第二,嫌疑人是被请求国的公民或是其国籍国第三,嫌疑人在被请求国正在接受或将要接受剥夺自由的判决第四,被请求国正在对嫌疑人就同一犯罪或其他犯罪提起诉讼第五,诉讼移转有利于查清案情或有利于使嫌疑人重返社会或有利于确保嫌疑人出庭或判决得以执行。无国界的网络犯罪会引起刑事司法管辖权的冲突,最终导致多重起诉或国家间的磨擦,刑事诉讼移转为这一问题的解决提供了一个折衷的办法。因而,这种主动避免冲突的办法对行之有效地惩治网络犯罪是极其必要的。目前这样的国际协定还很少。4.对外国刑事判决的承认与执行根据一些国际刑法规范,对外国刑事判决的承认范围是指有关剥夺自由、罚金或没收财产、取消资格的刑罚。承认外国法院刑事判决是执行外国刑事判决的前提。从国际法公认的原则看,承认外国刑事判决是有条件的。其条件为应被接受的罪犯必须是被请求国的国民被接受的罪犯所犯的罪行依照被请求国的法律亦构成犯罪该判决是有管辖权法院作出的终审判决该判决不是基于种族、宗教、民族、政治、军事理由而作出的执行该判决不违反被请求国的法律执行该判决不损害被请求国的国家利益和公共秩序等等。
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