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刑法论文-论“黑哨”的刑法定性.doc刑法论文-论“黑哨”的刑法定性.doc -- 2 元

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刑法论文论黑哨的刑法定性内容提要本文就当今刑法学界对黑哨的三种观点进行了分析,并从刑法理论角度分析了黑哨行为的四个犯罪构成,进而对黑哨问题提出了自己的看法受贿罪关键词黑哨,公司、企业人员受贿罪,受贿罪一、前言足球作为中国体育市场化、职业化改革的试点项目,自1994年建立职业联赛以来的8年里,发生了翻天覆地的变化。中国球员的钱包鼓了,我们的职业俱乐部也逐渐规范了,中国足球在经历了44年风雨历程后也取得了进入世界杯32强的阶段性成果。但与此同时,一些负面的因素也随之产生,假球从1998年的渝沈之战开始,到去年的甲B五鼠达到顶峰。黑哨也随着去年底的龚建平事件而再次成为全国人民关注的焦点之一。对黑哨的刑法定性也在我国刑法学界引起了广泛的争议。对此最高人民检察院专门下发了一个通知,该通知要求对其暂时以商业贿赂进行立案,这里所说的商业贿赂根据通知所引用的刑法第163条能够看出应当是指公司、企业人员受贿罪。这个通知一出台,不但没有平息对黑哨刑法定性的争论,反而引起了更大的争议。根据我国刑法和刑事诉讼法的基本原则,公民的行为是否构成犯罪,构成何罪应当由法院依据法律经审判得出结论。最高人民检察院的这个通知只对检察系统有效,成为下级检察机关工作的指导性意见,是他们侦察和起诉的依据。法院在审理刑事案件时的依据只能有刑法及其修正案,全国人大常委会所作出的立法解释,最高人民法院所作出的司法解释几种。高检的这类解释不能成为人民法院审理案件的依据。而且将黑哨定性为公司、企业人员受贿罪无论从刑法理论还是法律规定上看都是无法自圆其说的。因此,我国刑法学界的专家、学者都围绕这个问题提出了自己的看法,归纳起来有以下三种无罪说、受贿罪说,公司、企业人员受贿罪说。二、我国刑法学界对黑哨刑法定性的争论首先,有几位专家学者认为,裁判收黑钱的行为并不构成犯罪。理由是裁判既不属于国家公职人员,也不是公司、企业人员,而在受社会团体委托的人员。而在我国现行刑法中并没有对这类人员如果受贿应当得到怎样的惩罚作出明确的规定。也就是说,如果硬将裁判收受黑钱的行为当作犯罪行为来看,我们暂时还拿不出什么过硬的依据。根据我国刑法罪刑法定的基本原则这类行为就应当是无罪的。对与前阶段媒体对这件事的一些报道,北大法学院陈兴良教授甚至认为媒体虽是一片好心,但他们实际上给中国法治化进程制造了一个大的障碍,把罪刑法定的理念给颠覆了。邓子滨博士也感到非常遗憾,他认为,一部分有社会危害性的行为,由于我们目前的法律还不能囊括它,我们就不能追究,我们要为法律的不完善付出代价。第二种观点认为,裁判收黑钱的行为应属于公司、企业人员受贿罪。原因是裁判不属于国家工作人员,他们只是临时受聘于中国足协。他们不符合受贿罪的主体要求。按照最高人民检察院公布的通知,裁判问题可以并入公司、企业人员受贿罪,龚建平显然应当应当属于此类。第三种观点认为这种行为已经构成了受贿罪,应当受到法律的严惩。因为中国足协是国家授权了依法进行足球竞技管理的机构,它自身具有行政管理的职能,而裁判在履行自己职务权力的时候,实际上是在行使足协行政职能,所以裁判属于从事公务的人员,他们收了黑钱,就应当构成受贿罪。上述三种观点基本上囊括了当今刑法学界对黑哨刑法定性的主流观点,因此我们要对黑哨行为的法律性质做一个分析就首先对公司、企业人员受贿罪和受贿罪做一个分析,了解。三、对公司、企业人员受贿罪的刑法分析我国现行刑法第163条规定公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,数额巨大的行为,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。根据刑法是规定,赵秉志教授认为,公司、企业人员受贿罪,是指公司、企业人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。(1)从它的四个犯罪构成来看。首先,它的主体是特殊主体,是公司、企业的工作人员。所谓公司、企业的的工作人员应当包括这个公司、企业的董事、经理、及其他具有可利用的职权的工作人员,如企业的会计、出纳及其他业务人员。但这里我们也应当看到,这里的公司、企业人员不包括国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。这类人如果非法收受或索取他人财物就应当以受贿罪论处。其次,公司、企业人员受贿罪的主观方面应该是处于故意,而且这里的故意应当是指直接故意,即行为人积极追求了犯罪结果的发生。同时,本罪的行为人应当具有索取或者收受贿赂,并为他人谋取利益的目的。第三,本罪的客观方面表现为利用职务上的便利,收受或者索取他人财物并为他人谋利,且数额较大的行为。这里的职务上的便利,是指行为人自己主管,经手或者参与某种公司、企业业务的便利条件。而本罪的既遂与未遂的标准就是行为人是否已经收受了他人的财物。这里的收受与索取的主要区别在与行为人得到财物的主动与被动,显然收受是被动的得到,而索取是主动的。因此,索取的主观恶性就相对于收受来说要大一些,着在法院量刑上应当有所体现。为他人谋利既可以是谋取合法利益,也可以是指谋取非法利益。而所谓数额较大的根据参照最高人民法院关于办理公司、企业人员受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释规定,索取或者收受5000至20000元的,为数额较大。(2)最后,公司、企业人员受贿罪的客体是公司、企业的正常经营活动和公司、企业人员业务活动的廉洁性。认定公司、企业人员受贿罪的罪与非罪的关键除了数额外,还要看行为人收受的财物是不是在国家的法律法规及政策范围内,是不是通过行为人自己的合理劳动或亲友间的正常的礼节性馈赠。而区分是否是礼节性馈赠主要看送收双方的主观意图,赠送方是否是想利用对方的职务上的便利谋利,而行为人是否想利用职务上的便利为对方谋利。是则构成公司、企业人员受贿罪,不是则不构成。四、对受贿罪的刑法分析对于受贿罪,我国现行刑法第385规定国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。从这里我们可以看出,所谓受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。(3)对于受贿罪的特征,我们也可以从它的四个犯罪构成来分析。首先,从犯罪主体来说,受贿罪的犯罪主体是特殊主体,是国家工作人员。这里的国家工作人员根据刑法第91条规定应当包括四类人。第一类是在国家机关工作的人员在刑法理论中称为国家机关工作人员。这里的国家机关,不仅仅指行政机关,还包括司法机关、权力机关、中国共产党各级党委、中国政协各级机关及在军队中从事公务的工作人员。第二类是在国有公司、企业、事业单位、人民团体、事业单位从事公务的人员。第三类是国家机关。国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、社会团体中从事公务的人员。第四类是其他从事公务的人员,如某些法律授权组织或有权机关的委托组织的工作人员。从上述对刑法的分析我们可以看出,要成为受贿罪的犯罪主体,从事公务是必备要件。换句话说,只有从事公务是人员才能成为受贿罪的主体。其次,受贿罪的主观方面是故意,即行为人故意利用职务上的便利索取或非法收受他人财物。因此这里的故意在刑法理论上是直接故意,即行为人积极争取了犯罪结果的发生。第三,本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财务,为他人谋利的行为。从这里我们可以看出,本罪的客观方面的核心包括索取和收受。对于索贿,其主观恶性远大于收受贿赂,所以不论他是否为他人谋利都构成犯罪。而收受贿赂则需要和为他人谋利相结合,如果只收受了财物而没有为他人谋利则不应构成犯罪。但这里的为他人谋利不仅包括已经为他人到了利益,还包括已经着手为他人谋利,但还为谋取到利益,也包括虽还未着手,但以明示或暗示的方式许诺为他人谋取利益。当然这里所说的利益,既包括正当利益,也可以是不正当的利益。第四,受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性受贿罪认定的关键在于行为人收受或索取他人财务是否利用了作为国家工作人员从事公务所形成的职务上的便利。如果是行为人的亲友出于亲情或友谊自愿的、单方面的、无条件的赠与财物,或者是行为人单纯利用亲友关系为请托人办事而收受请托人的答谢礼物则不构成本罪。区别这类行为与受贿罪的关键在与行为人接受亲友的财物是否利用了职务上的便利为亲友谋利,是则构成受贿罪,否则就不构成。而受贿罪于取得合法报酬的界限在于取得合法报酬是行为人利用自己的正常劳动而取得的应得的报酬,不存在利用职务上的便利为他人谋取利益的问题。而受贿罪与收受正常的回扣,手续费的区别则是正常的回扣、手续费是根据国家法律、法规或国际惯例规定应当收取的,否则同样构成受贿罪五、公司、企业人员受贿罪与受贿罪的异同公司、企业受贿罪与受贿罪在犯罪构成上有它们的共同之处,正是有了这些共同之处才让人们在有些时候在对一个行为定性时会发生混淆。总的来说,它们的共同之处有以下几点。第一,他们在主观方面的罪过形式上都是故意,都有收受他人财物的主观故意,这里的故意都是直接故意,即行为人都积极追求了犯罪结果的发生。第二,在犯罪的客观方面,他们都是利用了自己职务上的便利,收受他人财物或索取他人财物,为他人谋取利益的行为。第三,它们所侵犯的客体中都有一个职务的廉洁性,也就是不论是公司、企业人员还是国家工作人员或是其他从事公务的人员,只要他们可能利用职务上的便利,我们的法律就要求他们保持一种廉洁性,虽然违反了这种廉洁性我们的法律对他们的惩罚是不同的,但从保持职务的廉洁性这一点来说两者没有本质的不同。虽然受贿罪和公司、企业人员受贿罪有着上述三点共同之处但作为刑法所规定的不同罪名,它们之间还是存在着以下几点不同。第一,它们的主体上存在着不同之处。公司、企业人员受贿罪的主体是公司、企业的工作人员,这里的工作人员主要是指可能利用职务上的便利为他人谋利的人员。而受贿罪的主体则是指从事公务的人员。从事公务是构成受贿罪主体的必备要件。这两个罪名的主体有重合的地方,即从事公务的人员也有可能是一些公司、企业人员,但二者的主要区别在于是否从事公务。那么什么样的活动才叫从事公务呢,那就需要我们弄明白什么是公务有人将公务理解为执行国家权力,我认为这种理解过于狭隘。所谓公务,顾名思义应该是指公共事务。我们对从事公务的理解应当有两个方面,一个是行使公共权利,凡是行使公共权力属于从事公务,再一个还应当包括政府越来越多的提供的公共服务。其次,在犯罪的客观方面二者也有所不同,受贿罪的客观方面中的索贿不以为他人谋利为必备要件,也就是说,只要是行为人利用了职务之便主动向他人索取贿赂,即使他没有为他人谋利,甚至没有为他人谋利的目的,也要构成受贿罪,而公司、企业人员受贿罪的客观方面不论是索贿还是收受贿赂,都必需以为他人谋利为必备要件,也就是厥樱六、对黑哨的刑法分析、定性在上面笔者对公司、企业人员受贿罪不厌其烦的讨论了这么多,其目的是让我们在对黑哨进行刑法、分析定性时能够对法条有个清醒的认识,这是我们从刑法意义上讨论黑哨的理论前提,现在笔者就在综合其他专家学者的看法的基础上对黑哨的刑法定性谈一些自己的看法。足球裁判员作为中国足协委派的人员执法裁判足球比赛是否能够构成我国刑法中的受贿罪的主体关键还是看他是否是国家工作人员或者按照我国刑法的规定是否能以国家工作人员论。笔者认为,我们在讨论上述问题是关键取决于以下两个因素第一,作为足球裁判的注册管理机关的中国足球协会究竟应当是个什么样的机构第二,足球裁判员执法裁判比赛的行为究竟一个什么性质的行为,具体的说这种行为究竟是不是从事公务的行为关于第一点,我们应当看到,作为中国足协本身来说,它只是一个足球行业的管理组织,它在法律上属于社会团体。但同时中国足协又是一个相对比较特殊的社会团体,由于我国足协实际上是一个机构,两块牌子。这个机构既是我们国家体育总局下辖的足球管理中心,此时它属于国家机关是无可争议的,但同时它又是足球行业管理协会,此时它又是一个社会团体。那么作为社会团体的工作人员是不是就一定不能构成受贿罪的主体呢我认为答案是否定的。社会团体本身一般是不能从事公务的,但当它得到法律的授权或者接受有权组织的委托成为行政法上的授权组织或委托组织时,它就完全有可能从事公务。而中国足协就属于这种情况。1995年制定的我国体育界的最高行为准则中华人民共和国体育法第29条规定全国性单项体育协会对本项目的运动员进行注册管理。同时该法第31条第3款规定全国单项体育竞赛由该运动的全国性协会负责管理。中国足球协会章程第3条第2项规定中国足球协会是中华全国体育总会的团体会员,接受中华全国体育协会和民政部的业务指导和监督管理。根据1998年九届人大一次会议通过的国务院机构改革方案,国家体委被撤销,其履行的体育行业管理职能由作为社会团体的中华体育总会行使。改革后的实际结果是,国家体委改为国家体育总局,作为国务院直属机构予以保留,与中华体育总会一个机构两块牌子。从这一沿革可以看出,中华体育总会是国有性质的社会团体,而中国足协作为中华体育总会的团体会员,当然也属于国有性质的社会团体。该章程第7条第3款规定,中国足球协会的职责是研究和制定并组织实施本项目的全国竞赛制度、竞赛计划、规划和裁判执法,负责本项目全国各类竞赛的管理。在章程的第44条关于裁判委员会的规定中,对于裁判委员会的职责规定其中第(七)项为按程序监督裁判员、选派裁判员工作。笔者在这里之所以不厌其烦的列举了这么多的法律、法规的规定及中国足协的章程,为的是让我们知道,中国足协不仅仅是带国有性质的体育社会团体,而且是依照体育法及其他法律法规具有对中国足球各类比赛进行管理的法定机构。也就是说,中国足球协会在中国足球的各类全国比赛中行使的是公共管理职能,扮演的是依照其他法律从事公务的角色。这类性质的机构应当属于行政法领域的我们在搞清楚了中国足协在法律上的特殊性后,再来认识足球裁判员执法裁判足球比赛这一行为的性质就不难了。作为中国足协派遣执法裁判足球比赛的人员,他们的裁判行为的权利来源是中国足协的派遣和授权,而中国足协的这一权力又是通过法律授权的公共管理行为。那么裁判的执法裁判足球比赛的行为也相应应该是执行公共管理职权的行为这种说法在逻辑上和法律上都应该是站得住脚的。有人说,我国的现行刑法没有明确规定裁判员是或者应当视为国家工作人员。笔
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