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刑法论文论不起诉制度八届人大四次会议通过的刑事诉讼法修正案,对不起诉制度作了重大修改。如何重新认识不起诉制度,从理论上把握不起诉制度的性质、适用范围、理论价值及救济途径,并进而探讨完善不起诉制度的有效方案,是摆在诉讼法学理论研究工作者面前的一项重要课题。本文拟就上述问题,阐述一些不成熟的看法。一、不起诉性质的再认识刑事诉讼法修正案通过后,原有的免予起诉制度不再使用,相关内容纳入不起诉,这就扩大了不起诉的适用范围,以往的不起诉制度的表述及其性质的认定已不能继续沿用。这就需要我们重新界定不起诉的性质。依笔者之见,对不起诉的性质,应从以下几方面来理解(一)不起诉是公诉机关依其职权作出的不予追诉的处分决定控诉职能是公诉机关的基本诉讼职能。在刑事诉讼中,公诉机关正是基于控诉职能,对于符合法律规定起诉条件的,依法向法院提出诉讼请求,要求法院通过审判确定被告人犯有某种罪行并给予相应的刑事制裁。显然,公诉机关只有对符合法定起诉条件的才能提起诉讼,其它不符合起诉条件或者没有起诉必要的,公诉机关自然依其职权作出不起诉的决定。这种不起诉决定,台湾学者认为是一种司法处分,属检察机关在控方立场所作不追诉的内部意思决定。[①a]笔者认为,不起诉决定是检察机关作为国家公诉机关,基于其控诉职能,对不符合起诉条件或没有起诉必要的案件不予追诉的处分决定。(二)不起诉是公诉机关对案件所作的程序上的处分,而非实体上的处分公诉机关对某一案件作出不起诉的处分,表明公诉机关将不向法院请求进行审判,放弃对犯罪嫌疑人的控诉。实质上是公诉机关依其职权从程序上对案件所作的不予追诉的处分,并非对案件进行实体处分。公诉机关在刑事诉讼中的职能是控诉职能,无权对案件进行实体处分,即公诉机关不能处分当事人的人身和财产。公诉机关作出不起诉决定的案件,如果需要给予被不起诉人行政处罚的,应由公诉机关移交有关主管机关处理,公诉机关有权向行政机关提出检察意见,但其自己不能对被不起诉人进行实体上的处理。不起诉对案件程序上的处理,是基于对案件实体上的认识,但并非实体上的处分,更不能是有罪处理。(三)不起诉意味着刑事诉讼程序的终止现代刑事诉讼中有一项公认的基本原则,即不告不理原则。其基本含义是对未经起诉的刑事案件,法院不得受理和审判,也就是说,法院对刑事案件进行审理必须以起诉为前提,否则就不能对刑事案件进行审判。因此,从一定意义上讲,起诉意味着启动刑事审判程序,使刑事诉讼进入到审判阶段而不起诉则表明刑事诉讼不进入审判阶段,阻断了刑事诉讼的继续进行,意味着刑事诉讼程序的终止。这也是不起诉决定的直接法律后果。(四)不起诉终止诉讼的法律效力是相对的不起诉决定一经作出,就具有终止诉讼的法律效力,诉讼不再继续进行。但不起诉这种终止诉讼的法律效力不是绝对的,而是相对的,诚如台湾学者蔡墩铭、朱石炎所指出,案件虽经不起诉处分,无非追诉权之不行使而已,对于同一案件不过限制其再行起诉而已,该案之起诉权依然存在,并未因而消灭,遇有发现新事实或新证据,或者原处分所凭证物已证明其为伪造或变造,或所凭之证言,鉴定或通译已证明其为虚伪,或所凭之通常法院或特别法院之裁判已经确定裁判变更,或参与侦查之检察官因该案件犯职务上之罪已经证明者,得再行起诉[①b]。不难看出,公诉机关不起诉决定的法律效力和法院生效判决的法律效力是有区别的,法院生效的实体判决,也意味着对诉讼案件程序上的终局性处理,依一事不再理原则,对该案件不可再向法院提起诉讼。而公诉机关的不起诉决定,显然不具备既判力的法律效力。因此,对于公诉机关作出不起诉决定的案件,如果有了新的证据或发现新事实,符合法律规定的起诉条件的,公诉机关依职权应撤销原来的不起诉决定,依法向法院提起诉讼。对于有被害人的案件,被害人对不起诉决定不服的,也可以向法院提起诉讼,依此作为一种自诉案件,被害人得以寻求法律上的救济,保护其合法权益。(五)不起诉体现了公诉机关一定的自由裁量权新刑事诉讼法中,除了在第142条第1款对犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定外,在第140条第4款对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的和第142条第2款对于情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。那么,可以作出不起诉决定,意味着人民检察院对于这两种情形的不起诉决定不是必须作出,而是根据一定情况酌定,可以作出,也可以不作出。有的学者将其解释为酌定不起诉,把应当不起诉称为法定不起诉[①c]。在刑事诉讼发展史上,关于起诉制度有起诉法定主义和起诉便宜主义之说。目前从各国刑事诉讼立法看,德国、日本以及我国台湾地区,大都在明确规定起诉条件的同时,兼采起诉便宜主义,即允许检察官斟酌情形为不起诉处分。笔者认为,这实际上是最大限度兼取起诉法定主义和起诉便宜主义的长处,从而使诉讼程序更为合理和科学。我国这次的刑事诉讼法修改,在不起诉制度上的规定还是符合国际通行做法的,基本是以起诉法定主义为主,兼采起诉便宜主义。通过以上对不起诉性质的分析,笔者认为,不起诉的概念大致可以这样概括不起诉是公诉机关依其职权,对侦查终结的刑事案件审查后,确认依法应当不追究刑事责任,或者犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,依法作出不予追诉而终止诉讼程序的处分决定。二、不起诉制度的理论价值和意义不起诉制度虽然仅是刑事诉讼中起诉阶段的一个制度,却深刻体现了刑事诉讼基本的价值和意义。笔者认为,不起诉制度至少体现了以下几方面的意义(一)不起诉制度符合诉讼经济的原则现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外,还有一个重要的原则就是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为,法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源,为了提高司法活动的经济效益,应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准,并在具体的司法活动中实现这一目标。[②c]这就是说,法律程序应尽力缩小诉讼成本,而达到最大化收益。作为重要程序法的刑事诉讼制度自然也不例外,贯穿整个刑事诉讼中的诉讼经济也是不可缺的,不起诉制度正是诉讼经济原则在起诉阶段的体现。不起诉制度,使不该进入审判程序的案件适时终止,缩短了诉讼时间,节省了大量的人力、物力、财力使法院得以集中精力去处理更为重要的案件,从而达到诉讼经济的目的,提高了司法操作中处理刑事案件的效率。(二)符合现代刑法思想传统刑法注重刑罚的报应功能,刑罚强调报复和惩罚,突出刑法对犯罪实行特殊预防的作用,而单一地采取罪刑相适应原则,有罪必罚,罪罚相当现代刑法,尤其在二战以后,由于政治、经济形势的变化,观念的更新及其他因素的影响,开始注重刑罚的教育功能,强调教育改造,更加重视一般预防,在采取罪刑相适应的原则时,采取刑罚个别化原则,探寻有无惩罚的必要。西方各国战后大都实行过所谓非刑事化政策,即对犯罪行为不一定均需诉诸法院而适用刑罚,可以采用保安处分、社会监督等其他手段来代替[③c]。刑诉制度应反映和体现刑法思想。战后的现代刑法思想反映在刑诉制度上,就是重其目的性,求其合理性。在起诉程序中赋予检察官以一定的自由裁量权,就是这种思想在刑诉制度上的体现。(三)有利于保护当事人的合法权益现代刑事诉讼制度越来越注重保护当事人,尤其是犯罪嫌疑人和被害人的合法权益,尽力避免他们的合法权益在刑事诉讼中受到侵害。对于不应被追究刑事责任的犯罪嫌疑人来讲,尽早使之脱离被追究刑事责任的樊篱,是其最重要的利益所在。不起诉正是适时地终止了刑事诉讼,从而保障了犯罪嫌疑人的合法权益。对被害人来讲,不起诉终止了对犯罪嫌疑人的追究,似乎不符合被害人的利益,但正确的不起诉并不损害被害人的合法权益,因为,被害人合法权益的保护,是以追究名符其实的犯罪嫌疑人的刑事责任为前提,与此同时,对应予追究刑事责任的案件如果作出了不起诉决定,法律允许被害人有权申诉或直接向法院起诉决定,这就从制度上保障了被害人的合法权益。三、新刑事诉讼法中关于不起诉的范围界定不起诉的适用范围,也叫不起诉的法定原因,或者不起诉的条件,是指检察院作出不起诉决定的法定情形。根据新刑事诉讼法,人民检察院作出不起诉决定具有以下三种情形(一)绝对不起诉(应当不起诉)新刑事诉讼法第142条第1款规定犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。这种情形我们称之为绝对不起诉,根据刑事诉讼法第15条及其他有关法律规定,只要犯罪嫌疑人具有下列情形之一的,人民检察院就应当作出不起诉决定。(1)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的我国刑法不仅把情节作为决定适用哪个量刑幅度的标准,而且亦将情节视作罪与非罪的界限。如刑法第116条违反海关法规,进行走私、情节严重的。这种条件下,情节轻重就成为衡量人们行为是否构成犯罪的分水岭,情节又是与社会危害性联系在一起的,社会危害性是犯罪最本质的特征。如果某种行为根本不可能给社会带来危害,法律就没必要把它规定为犯罪如果某行为虽具有一定的社会危害性,但情节显著轻微危害不大的,也不能认为是犯罪。(2)犯罪已过追诉时效期限的刑法规定犯罪已过追诉时效期限的不再追诉,主要是因为犯罪分子对社会已无危害,没有必要再对他追究刑事责任。我国刑法第76条、第77条、对追诉时效有具体规定。犯罪已过追诉时效不予起诉,这是近代世界刑事诉讼法普遍适用的原则。(3)经特赦令免除刑罚的特赦是针对经过一定时间改造确有悔改表现的罪犯实行的,均由全国人大常委会根据中共中央或国务院的建议,经过审议决定,由最高人民法院和高级人民法院执行。在我国,凡是由全国人大常委会决定,对特定犯罪人免除刑罚的,公安机关不得立案侦查,检察机关不得向人民法院提起诉讼。(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或撤回告诉的我国告诉才处理的案件有三种,侮辱诽谤罪,暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。这些案件涉及的主要是公民个人的权益,如婚姻、名誉等,实质上是公民个人的私权,国家一般不予干预,是否追究加害者的刑事责任由公民个人自行决定。对于这些案件,如果被害人及其他有告诉权的人不提出告诉,或者提出告诉后又撤回告诉的,人民检察院依法作不起诉处理。(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的犯罪嫌疑人、被告人死亡的,意味着失去了追究刑事责任的对象,追究其刑事责任已没有任何实际意义,故刑事诉讼活动没必要继续进行下去,因此,人民检察院应当作出不起诉决定,就此终止刑事诉讼。(6)其他法律规定免予追究刑事责任的(二)微罪不起诉(可以不起诉)新刑事诉讼法第142条第2款规定对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。这种情形的内容相似于原刑诉法中免予起诉的适用内容。修改后的法条中,加上犯罪情节轻微从而进一步明确这种情形的性质。相似于国外学者的微罪不起诉,笔者认为这样称谓能体现其性质,还是比较科学的。与绝对不起诉相对,这种情形人民检察院不是应当作出不起诉,而是可以作出不起诉。因此,微罪不起诉是相对不起诉,表明检察院在起诉程序上拥有一定的自由裁量权,斟酌具体情况来决定是否起诉。(三)存疑不起诉(可以不起诉)新刑事诉讼法第140条第4款规定对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉决定。这种存疑不起诉与法院疑罪从无的思想是一致的。新刑事诉讼法第12条规定未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。笔者认为这是吸取了无罪推定的合理内容。与此相关,在第162条第(3)项中规定证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足,指控犯罪不能成立的无罪判决。这样,疑罪从无与存疑不起诉协调一致,共同体现了刑事诉讼法第12条的精神,有益于保障人权。存疑不起诉也是可以不起诉,与微罪不起诉在这一点相同,属相对不起诉,检察机关在适用存疑不起诉时,也拥有一定裁量权。四、不起诉的救济途径检察机关作出的不起诉决定如果不正确,应当通过法律规定的途径寻求救济,以保障当事人的合法权益和司法的公正,这种救济途径意味着对检察机关滥用不起诉权的限制。如果说,审检分离,不告不理意味着检察机关对法院审判权的限制,以此防止法院滥用审判权,把不该进行审判的人定罪量刑,那么,对检察机关的不起诉权也必须有所限制,防止不起诉权的滥用,以免放纵犯罪分子,使之逃脱法律的惩罚。因而从制度上规定对不起诉的救济途径,是非常必要的。新刑诉法对不起诉的救济途径作出了明确规定。我们认为,不起诉的救济途径按主体可以分为以下二类(一)当事人的自我救济途径这是指被害人、被不起诉人作为案件的当事人,对不起诉决定不服,依刑诉法规定的救济途径自己寻求救济。(1)被害人的自我救济途径
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