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刑法论文-论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心.doc刑法论文-论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心.doc

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刑法论文-论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心【内容提要】1997年10月1日之后仍存在适用类推定罪量刑的情形;从轻不是指每一具体法条的两两比较,而是在两部法律之间寻找一个整体上处刑较轻的法律;适用假释、减刑等的前提条件从旧并不符合从旧兼从轻的原则;在依审判监督程序重新审判的案件中,应当考虑到从旧兼从轻原则,以决定处刑较轻或不认为是犯罪的问题。【关键词】从旧兼从轻原则/溯及力/整体适用原则《中华人民共和国刑法》(以下简称现行《刑法》)第12条第1款规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”该规定即《刑法》时间效力上的从旧兼从轻原则,若干司法解释对其进行了详尽的解释。但上述简略规定仍存在一些问题,因此有必要从理论上对其作些细致分析。一、1997年10月1日之后是否还能适用类推定罪一般认为,类推制度与罪刑法定原则存在着直接的对立和冲突。由于现行《刑法》废除了类推制度,而在第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,从而导致在1997年10月1日即现行《刑法》生效以后审理此前发生的适用类推的案件时,如何适用从旧兼从轻原则产生了一定困难。最大的问题在于:现行《刑法》第3条的规定是否能够在决定类推案件时予以适用,即在1997年10月1日之后,将现行《刑法》第3条适用于1979年《刑法》,凡是“原刑法没有明文规定为犯罪”的行为,不能定罪处刑,因此对于按照当时应类推定罪的行为,现行《刑法》即使规定为犯罪的,也应当按照从旧兼从轻原则宣布不构成犯罪。这一问题实际就是学者所谓的从旧兼从轻原则是否绝对的问题。(注:参见陈忠林:《关于刑法时间效力的几个问题》,载杨敦先等主编:《新刑法施行疑难问题研究与适用》,中国检察出版社1999年版,第342页。作者认为,既不能将现行《刑法》第3条绝对地适用于从旧兼从轻原则,也不能把按照1979年《刑法》的规定需要类推定罪的行为,都按照现行《刑法》新增的相应条文定罪处罚。但对其法理依据未作详细论证。)对此,在最高人民法院制定司法解释的过程中,曾经有人认为,1997年10月1日之后一律不应
编号:201312141842594216    类型:共享资源    大小:24.03KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-14
  
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