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刑法论文-论刑事政策对刑法理论的影响.doc刑法论文-论刑事政策对刑法理论的影响.doc -- 2 元

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刑法论文论刑事政策对刑法理论的影响AbstractStartingwiththedefinitionofcriminalpolicy,thisarticlemainlydiscussestherelationshipbetweencriminalpolicyandtheoriesofcriminallaw.Intheeyeoftheauthor,thedefinitionofthepolicyofcriminallawinChinacanbedefinedasthefollowingthecriminalpolicyincludesallkindsofpoliciesmadeandappliedbythelegislativeorgansandjudicialinstitutionsaccordingtoChineseconditionsforpreventingcrimes,punishingandcorrectingcriminals.Asfortherelationshipbetweencriminalpolicyandtheoriesofcriminallaw,theauthorbelievesthattheidealsofcriminalpolicydecidehowtheoriesofcriminallawdevelopandthepositionofcriminalpolicydecideshowtheoriesofcriminallawchoose.Atlast,thearticlepointsoutthatthetheoriesofcriminallawhaveimportanteffectoncriminalpolicywithoutadoubt.目次一、导言刑事政策定义的不同解读二、刑法学说史的考察刑事政策思想决定刑法理论走向三、行为价值学说辩证刑事政策立场决定刑法理论选择四、结论刑事政策与刑法理论相互作用一、导言刑事政策定义的不同解读刑事政策(kriminalpolitik)一词,18世纪末便在德国被使用,但现代意义上的刑事政策,始自德国学者Feuerbach177518331803年的刑法教科书,1后来由H.W.E.Henke2和Liszt等诸多学者的推广,逐渐形成了现代刑事政策学。大陆法系刑事法学关于刑事政策的定义尽管表述五花八门,但总体上可以划分为二定义说与三定义说。3英美法系刑事法学中并没有大陆法系刑事法学意义上的刑事政策这一术语。因此,在一些著名的英美法律词典如美国的BlacksLawDictionary和英国的TheOxfordCompaniontoLaw中,都没有关于刑事政策的专门词条。但是英美刑事法学者经常使用criminalpolicy或crimepolicy以及penalpolicy。不过,他们所探讨的criminalpolicy或crimepolicy一般是指犯罪学意义上的对策,而penalpolicy一般是指刑罚学(penology)意义上的罪犯矫正政策。故而学者们认为,英美刑事法学中的刑事政策,其含义就是criminal犯罪的)与policy(政策)相加,再加上一个刑罚政策。英国南安普顿(Southampton)大学法学院教授AndrewRutherford曾经指出刑事政策包括刑事司法程序从警察到监狱体系的所有环节所有关涉与犯罪作斗争以及保护公民不受不公正或压制对待而与犯罪斗争的一切措施刑事政策也重视以往被忽视了的犯罪被害人问题,总之,刑事政策涉及预防犯罪(更恰当地说,是减少犯罪)的方方面面因此,刑事政策的范围远远超出了刑罚与刑事司法问题,它涵盖了社会针对犯罪现象所做出的全部特定反应内容。4如此看来,英美刑事法学中的刑事政策,其含义大体上与大陆法系刑事法学中广义的刑事政策概念相当,与Liszt主张的刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和5有异曲同工之妙。在中国的刑事法学中,关于刑事政策的定义,学者们历来有不同的认识。有学者认为所谓刑事政策,就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与各种社会手段预防、控制犯罪的策略6有学者认为,刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称7还有学者认为,刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义,围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施,以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。8此外,还有学者明确主张犯罪对策就是刑事政策。9前述关于刑事政策的见解各有其理,但是本质上并未超出大陆法系刑事法学关于刑事政策的二定义说和三定义说的范畴,只不过表述方式有所不同而已。在我看来,如果在刑事法制的范畴内探讨刑事政策定义,当选择狭义的刑事政策定义为宜。这是因为,广义的刑事政策涵盖了所有与预防和控制犯罪有关的公共政策,如果学理上选择广义的刑事政策,不仅刑事法学者无力胜任此一意义上的刑事政策研究,而且还会使刑事政策本身与其他社会公共政策混为一谈,10从而丧失刑事政策作为一门科学的独立性而最狭义的刑事政策仅仅将特别预防作为其目的,严格将刑事政策调整对象限定为犯罪者或有犯罪危险者(可适用保安处分者),因而把刑事立法和一般潜在犯罪人排除在刑事政策的考量范围之列,显然不符合刑事政策的应有之意。出于此种考虑,我们将我国的刑事政策界定为所谓刑事政策,是指国家立法机关与司法机关11根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种刑事对策。我所主张的刑事政策定义仍然属于狭义的刑事政策定义,它主要涉及国家刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策三大方面。本文正是在此一定义上探讨刑事政策对刑法理论的影响。二、刑法学说史的考察刑事政策思想决定刑法理论走向关于刑事政策及其理论的重要意义,如今已经为越来越多的人们所认识。一方面,国家在进行刑事立法、刑事司法以及刑事处罚执行过程中越来越自觉运用刑事政策,另一方面,不论是国家政府官员、司法工作人员还是刑事法学研究人员,也越来越明确认识到刑事政策与相关刑事法律科学有着极其紧密的关系。但是,就刑法理论而言,刑事政策与之究竟存在怎样的关系或者说,刑事政策对刑法理论究竟有何影响却鲜见有学者对此进行深入透彻的研究。这正如德国学者LotharKulen12所言这个所谓的崇尚自由的刑法理念到底与刑事政策,尤其是与现代刑事政策,有何关联这个问题的提出是有依据的,因为政策正是致力于通过对社会现实的影响来实现特定的目标,特别是解决特定的问题,同时,刑事政策正是试图通过公布(Erlassen)刑法来实现这一点。13根据我给刑事政策所下定义不难看出,刑事政策与刑法理论有着无法割舍的联系二者都涉及犯罪与刑事处罚,从某种角度来看,刑法理论中很多问题,诸如犯罪化与非犯罪化、犯罪论与刑罚论等问题,实际上也是刑事政策问题。在CriminalPolicyMaking一书中,AndrewRutherford教授在其导论的第一句话便道破了刑事政策与刑法的微妙关系。他说刑事政策的核心要素之一,就是确定刑法的边界,包括那些对于犯罪嫌疑人和被告人可能有效的辩护理由。14据此,刑事政策就决定了刑法与刑法理论的基本走向。其实,一部近现代刑事政策史,就是一部近现代刑法理论史1791年法国法典(FrenchCode)15在欧洲大陆率先采纳了威慑原则(theprincipleofdeterrence),并深刻影响了德国刑法理论研究与刑事立法,威慑论在德国很快流行起来。16在18世纪晚期,德国刑事法学研究异常活跃。特别是围绕刑事责任根据与刑罚目的问题,学者们展开了激烈论战。这一时期特别值得一提的乃是vonCrolmann(1775-1829)17与Feuerbach这两位学术友人之间的论战。当时关于刑事责任的根据,主要解释就是自Aristotle384BC–322BC以来,BaronSamuelvonPufendorf(1632–1694)18第一个以独立而科学的方法思考并论证了的道义责任论(moralresponsibility)19和ImmanuelKant(17241804)法哲学思想中的意思自由论(thefreedomofwill)。事实上,道义责任论的法哲学根基乃是道义自由(freedomofmorality)或道义自由论(thetheoryofmoralfreedom)。20道义自由论认为人具有独立自主地进行道德选择和决定的能力道德选择和决定的自由是道德责任的前提,所谓决定作恶的是我自己,想去行善的也是我自己(萨特语)。21Kant法哲学中的意思自由论22与道义自由论一脉相存,认为人的道德意志是独立的、绝对自由的,从而进一步为道义责任论提供了强大的法哲学理论支持。意思自由论的基本思想乃是人具有借助于对事物的认识而做出决定并采取行动的能力人能够在其自己的意志支配下选择为善或者为恶滥用自由的行为侵害社会或他人,表明行为人选择了恶,这就违反了道德规则,因而行为人具有道德的过错或具有道德上的应受非难性。换言之,每个人的意志乃是自由的,即每个人具有选择其行为的自由,而犯罪正是行为人在其意思自由的前提下对行为选择的结果。既然行为人具有意思自由,他可以选择适法行为,而他偏偏选择违法行为,因此这就是行为人对自己行为承担刑事责任的根据。Crolmann与Feuerbach都不赞同意思自由论。Grolmann认为人之所以犯罪,是由其危险性格决定的刑罚不应当针对犯罪人的意思自由,而应当针对犯罪人的危险性格对犯罪人适用刑罚,应当特别注意行为人的个人性格刑法与道德相互间没有什么关系,刑罚也不可能改善犯罪人的道德水平那些违反法律意志的人,将来还会以相同或者相似的方式违反法律刑罚应当指向犯罪行为显示出来的犯罪人的性格,犯罪人现在实施的犯罪可能预示了其将来可能实施的罪行即判断犯罪人是否将来会重复已实施的犯罪,更多取决于行为人的个人性格以及具体案件的特定情况。因此,犯罪人的永久性格可以作为确定其刑罚适用的因素,应当贯彻这样的规则犯罪人的违法倾向越大,他应受到的处罚就越重,而违法倾向的程度,可以根据犯罪人违法行为所侵害的权利(法益)性质来加以判断。基于以上分析,Grolmann坚决主张特别预防论,其基本思想是作为对犯罪人的犯罪行为的反应,刑罚的根据就在于针对那些犯罪人,法制政府有权进行压制(威慑),这种压制甚至包括消灭犯罪人运用压制犯罪人的威慑方法能够使犯罪人回归社会,这里所说的压制方法就是刑罚刑罚的目的就在于防止犯罪人将来进一步实施犯罪行为。尤应指出的是,Grolmann与Feuerbach一样,对刑事法律制定怀有崇高敬意,认为刑法典只能根据现实社会中大多数犯罪的一般情况和原则,确定哪些人是犯罪人以及什么行为是犯罪。23Feuerbach一方面反对意思自由论,同时他坚决反对Grolmann的特别预防论而主张一般预防论(generaldeterrence)。他认为Grolmann的特别预防论致命弱点在于选择了行为的纯粹可能性(危险性格)作为处罚根据而不是把真实的违法行为作为处罚的根据。在法哲学意义上,Feuerbah与Kant都试图为刑法寻求一个永恒的支撑点,但是Kant力主意思自由论,试图在其唯心主义的思想体系中以上天的名义或通过永恒审判的绝对真理等方法来阐释刑法问题,而Feuerbach则倡导一般预防论,将刑法奠基于地球上(尘世)立法者的权力之上,认为刑法乃是人性卑微冲动的结果地球上立法者的权力与人性的卑微冲动允许某种精确的制度设计,刑法正是这种制度设计的产物。他否定刑罚是国家发动的根据假设的道义自由进行的道义报复。他指出推定道义自由需要刑法,这是绝对自相矛盾刑罚乃是一种市民处罚(civicpunishment,即世俗的、为了国家的目的而发动的区别于道义处罚的处罚)刑罚奠基于明确宣告的法律规定,从犯罪人角度看,刑罚的合理性在于通过刑罚方法威慑进而促使犯罪人自愿服从,从国家角度看,刑罚的合理性则在于通过威慑的方法,阻吓犯罪和防止犯罪的可能性,而刑罚威慑的最终目的就是避免侵害权利(法益),即防止国家和公民个人的实体权利受到犯罪侵害。在Feuerbach看来,人类行为显然受着人类意志的支配,而人类意志是一种纯粹感性动机的产品或混合物,为了使人类感性动机纯化,法律必须尽可能严格和明确防止犯罪是国家的功能,但是通过直接的物理强制(physicalcompulsion)不可能到达这样的目的,因此,国家可以通过对那些可能犯罪的人进行威慑来采取心理强制(psychologicalcompulsion),而且,这种威慑必须充分有力,否则不会有效。Feuerbach这些学说的核心思想在于通过制定颁布完备的刑罚法规,将罪刑关系清楚昭示于天下,使每个人都知道什么是犯罪、犯罪后将有什么后果。此即心理强制论(thetheoryofpsychologicalcoercion)或通过法律恐吓的威慑理论(thetheoryofdeterrencethroughthreatoflaw)的精髓所在。24为了实现自己与众不同的刑法哲学思想,Feuerbach进行了卓有成效的研究与实践。由于受法国18世纪后期刑法改革的影响,德国维尔兹堡WÜrzberg大学教授Kleinschrod(17621824)受命起草巴伐利亚(Bavaria)刑法典,并于1802年出版。但是,Kleinschrod起草的巴伐利亚刑法典很大程度上沿袭了普鲁士总邦法(GeneralPrussiaLandrecht)25刑法部分的存旧套路和精神,刑法立法体系混乱,用语含糊不清,因而受到Feuerbach的尖锐批评。在论及刑法立法时,Feuerbach一针见血地指出一部刑法典不是概略纲要,而应当有自己完整的体系,在其自身内部必须协调,它必须以精确的定义和独特的明确适用规则统驭整部法典刑法典决不能追求经院哲学家似的矫揉造作和所谓精细明白体系聪明的立法者不会以演绎的方法来立法,也不会使用哲学的和学究式的表达方式来立法,立法者应当把哲学精神展示在自己深广的立法观念中,而不是表现在虚幻的哲学语言中,立法者应当使用充满智慧的清楚而崇高的民众语言,其简明的立法用语与其正确而精致的思想相协调,能够被所有民众理解,立法者所确立的刑法原则应当深思熟虑且具有丰富的思想基础。26Feuerbach对Kleinschrod起草的巴伐利亚刑法典的批评以及发表的关于刑法立法的高论不仅在学术界产生重要影响,而且也引起了巴伐利亚当局的高度关注。1805年,巴伐利亚司法部长任命Feuerbach重新起草巴伐利亚刑法典,最终孕育了德国刑法史上具有里程碑意义的1813年5月16日巴伐利亚刑法典这一时期,Feuerbach起草的巴伐利亚刑法典草案可以视为实现其刑事政策(特别是刑法立法政策)的伟大实践。他的很多重要刑事政策思想和刑法理论均通过该刑法草案体现出来。特别是关于罪刑法定主义、一般预防思想、犯罪构成要件、限制和约束法官裁量权、刑法立法体系等奠定现代刑事政策与刑法理论基础的学说,都包含在其起草的巴伐利亚刑法典中了。Feuerbach起草的刑法典基本上为1813年巴伐利亚刑法典所接受(虽然不是全部)。该法典以表达清晰、值得所有立法者敬重而著称,其划时代意义在于确立了罪刑法定主义并明确废除了类推定罪彻底废除了法官无限制的裁量权,确立了相对确定的法定刑明确规定了加重处罚和减轻处罚的法律原则仿效法国刑法典犯罪分类,将犯罪分为刑事犯罪(crimes)、轻罪(misdemeanors)、违警罪(transgressions)明确规定总则条款适用于所有刑事犯罪和轻罪,而违警罪则由专门的违警犯罪法(CodeforOffensesagainstPoliceSupervision)去调整刑法分则条文力求清楚描述构成要件,体现了Feuerbach关于立法者规定的每个罪行包括了特定要素,这些特定要素乃是定罪的唯一标准的思想。27可以毫不夸张地说,大陆法系刑法学说史上以Grolmann与Feuerbach等人为代表的闪耀着思想光芒的有关刑法与刑罚的论析,本质上应该已经属于近现代刑事政策的思想了。事实上,费尔巴哈最初所使用的刑事政策,就是指的基于其心理强制说的刑事立法政策,28而Feuerbach1805年受命起草的巴伐利亚刑法典草案,正是其刑事立法政策的具体检验。完全可以这样认定正是Feuerbach等先辈贤达的开拓性研究为现代刑法及其理论奠定了刑事政策思想根基,而Feuerbach等人的刑事政策思想从此决定了现代罪刑法定等核心刑法理论的基本走向。及至当代大陆法系国家刑法学说信奉客观主义与主观主义,抑或结果无价值论还是行为无价值论,莫不取决于其刑事政策立场。
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