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刑法论文-论刑期折抵的若干问题.doc刑法论文-论刑期折抵的若干问题.doc -- 2 元

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刑法论文论刑期折抵的若干问题早在新中国成立伊始,刑期折抵就在我国司法实践中被广泛地适用。据考证,自1950年10月最高人民法院关于犯人在公安机关管训1期间应否折抵刑期问题的复函这个新中国第一个专门关于刑期折抵的司法解释始,至2002年4月8日最高人民法院最新通过的关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复至,最高人民法院和最高人民检察院等共单独或联合作出了77个关于刑期折抵的专门的或相关的司法解释。2区区一个刑期折抵就要如此地予以司法解释,足见其适用的广泛性、复杂性和重要性。并且新中国的第一部刑法典也对其做出了明确的规定。3然而,理论上的研究与其极不相称,目前关于刑期折抵的研究成果很是罕见。据考察,现有理论上对刑期折抵有价值的阐述,主要表现在专业词典的名词性的介绍和少数刑法学著作的附带性介绍。本来刑期折抵与刑罚的适用最为密切,可目前一些专门研究刑罚的力作,如刑罚通论(马克昌主编)、刑罚通论(樊凤林主编)、刑罚理性评论(邱兴隆著)、刑罚学(邱兴隆、许章润著)等,却大多没有论及。虽有几部著作4对刑期折抵问题有专门阐述,但基本上都是附带性介绍,并没有对其基本理论和实际应用进行深入广泛地探讨。这不仅不利于刑期折抵问题本身的发展,而且也不利于刑法理论的纵深研究,特别是面对实践中新显露出来的诸如司法拘留、劳动教养、监视居住、两规、强制医学隔离等强制剥夺或限制人身自由的情形能否适用或者如何适用刑期折抵等问题,难以应对。因此,对刑期折抵进行基本理论研究,已属必要。拙文试对其几个基本理论问题进行研讨,以求教于学界。一、刑期折抵的涵义从逻辑上看,无论是对刑期折抵进行基本理论探究还是进行实际应用剖析,都应以界定刑期折抵的概念为研究起点。从目前理论上关于刑期折抵概念的界定情况来看,5虽然各表述略有差异,但界定的实质内容基本相同。但若从实践和理论层面上对到底什么是刑期折抵和如何进行刑期折抵等进行追问,则发现这些关于刑期折抵概念的界定,至少存在如下缺憾第一,刑期折抵的性质即属概念是什么并没有一个明确或科学的界定。可不界定名词概念的属性,是一种让名词找不到家门的做法。而连门都找不到或找不准,则其正确、准确适用性就自然值得怀疑了。因此,属性是给一个概念下定义首先要解决的问题。从逻辑上讲,要给一个概念下一个严密的定义,就必须运用科学的下定义的方法。理论上认为,下定义首先就是把一个概念放在另一个更为广泛的概念里,i(p146)然后把被定义概念所反映的这一种对象同该属中的其他种进行比较,找出被定义概念所反映的这一对象与其他种之间的差别种差。iip34这就是所谓的属加种差定义法,它是一种最常用的下定义的方法。用这种方法下的定义,使被下定义的概念既有属(类)上的周延性又有种上的个别性,从而使概念的定义相对严密。这样说来,在定义中界定概念的属概念,是方法论对定义科学性的基本要求。第二,据这些对刑期折抵概念的界定,对哪些情形能够适用刑期折抵而哪些情形又不能适用如对管制、劳动教养、监视居住、两规、强制医学隔离等是否适用刑期折抵均难以作出一个相对确定的判断,易言之,这些概念的界定并不能成为理解和适用刑期折抵的真正参照标准。因此,重新和相对科学地界定刑期折抵的概念也显属必要。根据刑期折抵的立法规定,探寻刑法关于刑期折抵的价值取向和立法意旨,审视刑期折抵在刑法及其发展中的地位等,笔者以为,刑期折抵的概念的涵义主要包含如下几个方面第一,刑期折抵是一项重要的刑法制度。这是刑期折抵的基本属性所在。刑期折抵,在属上,到底是什么从目前我国理论上对刑期折抵所下的定义看,要么把它界定为做法,要么干脆就回避其所属。对于后者,让刑期折抵找不到家门的做法当然是不可取的而对于前者,相对于刑期折抵的适用实践来说,也应是无可非议的,6但从它在法律特别是刑事实体法中的地位来看,自然忽视了它存在的重大价值,因为刑期折抵实际上是刑法的人权保障、刑法的人性关怀等的重要体现,是刑法走向现代化的重要标志。7因此,从应用和制度层面上看,刑期折抵在刑法中的地位应象缓刑、减刑、假释、时效、赦免等一样,是一项刑罚适用制度8,而且是一项重要的刑罚适用制度。9然而,在价值层面上,刑期折抵在刑法中的地位不仅仅是表现在刑罚的具体适用上,而且更是表现在它所体现的刑法公正、刑法人权保障、刑法的人性关怀等当代刑法的时代特征上。因此,从价值层面来看,刑期折抵更应是一项重要的刑法制度。刑期折抵的这个重要制度性,也体现在刑法关于刑期折抵立法上。虽然我国现行刑法规制刑期折抵的内容很是简单,10但所有内容的总则性特征决定了它适用的普遍性、指导性和重要性。考察我国关于刑期折抵的法律规定,规制刑期折抵的法律仅有两部,即中华人民共和国刑法和中华人民共和国行政处罚法,而且,它们关于刑期折抵的内容也仅有几个条文。前者以第33条、第38条、第42条和第45条等四个条文具体规定先行羁押可折抵刑期且可折抵哪些刑种的刑期以及折抵多少刑期后者仅以第38条这一个条文具体规定行政拘留可折抵刑期以及可折抵哪些刑种的刑期。前者为我国的刑法典中的规范,属狭义的刑法后者是附属刑法中的规范,属广义的刑法。前者自然属于总则性之规定,后者也当属总则性之规定。11这些规定的总则性特征决定了,在理论上,各意义上刑法12关于刑期折抵的规定对任何符合刑期折抵特征和要件的具体情形都可予以适用,也即具有适用的普遍性和对分则性内容适用的指导性13,从而具有对那些应当适用情形而依法必须适用的重要性。否则,实际上是加重了对受刑人的处罚。14刑期折抵的作为刑法制度的基本属性的界定意义,不仅在于利于它的正确准确适用,而且还在于利于它的有效适用。因为制度的最大价值和功能在于其保障性,这个特性的实现的基础首先在于它是在一定历史条件下形成的政治、经济、文化等方面的体系,也即通过系统内的各因素的有机相互作用而发挥系统的整体功能,从而使问题得到相对全面、彻底、和谐、有效地解决。既然刑期折抵是一项刑法制度,则一方面意味着其适用的义务性15和经常性16,另一方面表明它必须与其他刑法制度、规则等配套使用,共同实现刑法的功能,发挥其自身价值和刑法价值。第二,可被折抵的刑期只能是宣告刑。自然,刑期折抵是刑期的折抵。但什么样的刑期可被折抵是不是所有的刑期都可被折抵首先从剖析刑期说起。刑期,从其字面意义上看,是指服刑的期限或刑罚执行的期限。但作为一个法律术语,从严格意义上说,它应有立法中的刑期和司法中的刑期之分。对于前者,是指刑事法律规定具有时间因素的刑罚期限,在理论上名为法定刑期。对于后者,根据其分别所处的不同的司法阶段或案件本身的特殊情况,理论上可分为宣告刑期、处断刑期和执行刑期三种情况。其中,宣告刑期是法院在刑事判决中宣告的犯罪人受刑罚的时限,它通常是以法定刑为基础,在法定刑的范围内判处。但若遇到案件本身的特殊情况,需要在法定刑以上或以下判处刑罚时,这时的宣告刑期就以加重或减轻后的法定刑为基础,在法定刑的以上或以下的一定范围内判处。这种对法定刑加重或减轻后的、作为宣告刑基础的刑度,在学理上称之为处断刑。至于执行刑期,是法院就特定的犯罪事实以判决的形式确定刑罚后移至行刑阶段执行的刑罚期限,通常,执行刑与宣告刑相一致,但若在执行期间获得减刑或假释,执行刑与宣告刑就不一致。从刑期折抵的具体情况来看,法定刑期、处断刑期和执行刑期不可能用于折抵。用于折抵的刑期,必须是本案判决中所确定的刑期即宣告刑期,因为,在应用层面上,刑期折抵是一种刑罚适用制度,其适用必须发生在特定判决确定过程中的后期,而法定刑期自身的存在不受具体判决的影响、处断刑期又发生在判决形成过程中的前期、执行刑期则发生在刑罚执行过程中,都不符合刑期折抵适用的时间要求。第三,从刑期与刑种的关系看,刑期折抵的被折抵的刑种只能是有刑期的自由刑或有数额的财产刑或有刑期的资格刑。刑期折抵之刑期应有广义和狭义之分。狭义之刑期仅指字面意义上的服刑的期限或刑罚执行的期限。与这种意义相适应,刑期折抵的被折抵的刑种则只能是有刑期的自由刑。这包括两方面的内容。首先,被折抵的刑种只能是有刑期的自由刑,无刑期的自由刑不存在刑期折抵问题。既然无刑期也就无可折抵的东西。给受刑人判处无刑期的自由刑如我国的无期徒刑本来就意味着需要对该受刑人终生监禁。有刑期的刑种因各国的立法构建不同而有差别。在我国,有管制、拘役、有期徒刑和剥夺政治权利等4种,其中,前3种是自由刑,最后1种是资格刑。其次,被折抵的有刑期的刑罚只能是作为主刑的自由刑,包括剥夺自由刑和限制自由刑,作为附加刑的资格刑不能被折抵。根据刑法原理,附加刑的突出特点是既可附加适用又可独立适用。可无论是附加适用还是单独适用,在立法上都是为了实现主刑不可替代的特定目的,如剥夺政治权利,对受刑人政治权利这个资格的一定期限的剥夺,就是为了对受刑人的政治上的否定iiip162和维护公职机关的信誉、纯洁公职人员队伍。这样,资格刑的适用是自由刑所不能替代的。又因为刑期折抵发生的前提是受刑人在判决前存在被强制剥夺或强制限制人身自由的事实ivp828即通常所说的先行羁押17。这个事实得以存在的正当性依据是在一定条件下对将来判决确定的刑期的依法预支。因此,从这个意义上说,刑期折抵事实上是对依法预支刑期的结算或抵补。既然被强制剥夺或强制限制人身自由的事实与刑期折抵之间是预支与结算或抵补的关系,又因作为附加刑的资格刑等不能为自由刑所替代,18则预支的被强制剥夺或强制限制的人身自由,也只能以相同性质的被强制剥夺或限制人身自由的刑罚来结算,易言之,刑期折抵的刑罚也只能是自由刑。因此,有刑期的刑罚中能够折抵刑期的只是作为主刑的自由刑。并非所有的刑期都可被折抵。采用这种狭义的刑期折抵之刑期立法的国家的典型代表是我国。从我国刑法立法来看,先行羁押能够折抵判决中确定的刑罚的刑种仅为4种有刑期的刑罚中的管制、拘役、有期徒刑等3种,剥夺政治权利虽为有刑期的刑罚但因是附加刑而其刑期不能被折抵。广义之刑期不限于字面意义,除了可以指自由刑的服刑的期限或执行的期限外,还可以指财产刑的数额或资格刑的期限。与这种意义相适应,刑期折抵的被折抵的刑种则可以是有刑期的自由刑或有数额的财产刑或有刑期的资格刑,也即在裁判中能够具体确定时间、金钱、财物、资格等数额的,原则上都可折抵,而不论是主刑还是附加刑。但对于那些在裁判中不能够具体确定时间、金钱、财物、资格等数额的刑罚,也即作为生命刑的死刑、作为自由刑的无期徒刑、作为财产刑的全部没收财产、作为资格刑的永久驱逐出境、永久吊销驾驶执照、剥夺政治权利终身等,则不能用于折低。这是世界上绝大多数国家和地区所用的立法模式。如,德国、19意大利、20俄罗斯、21我国台湾22等等。第四,刑期折抵以先行羁押的客观存在为前提。这里的先行羁押也有广义和狭义之分。狭义的先行羁押仅指判决执行前的羁押。我国现行刑法关于刑期折抵立法采用的就是这种意义上的羁押,也即我国刑法中的刑期折抵是以判决执行前羁押(先行羁押)23为前提的,判决执行后的限制或剥夺人身自由的执行期间,如管制、拘役和有期徒刑等的执行期间以及缓刑、假释的考验期间,虽然与新的未执行的自由刑缘于同一行为,24但不能用来折抵刑期。对此,在司法实践中,也有个别情况为司法解释的明文禁止。例如,最高人民法院于1963年7月27日作出的关于管制的刑期可否折抵有期徒刑刑期问题的批复规定经与最高人民检察院和公安部研究认为,管制的刑期不能折抵有期徒刑的刑期。这种意义上的先行羁押期间与判决中宣告的需要折抵的刑期在性质上是不对等的。它不是刑罚执行的时间即不是刑期。因为这里的对人身自由的强制剥夺或强制限制措施不具有刑罚的性质。那些适用具有刑罚性质的对人身自由的强制剥夺或强制限制措施的时间之间的折扣,即刑期抵刑期,25不是刑期折抵,而是刑罚裁量方法的适用。26广义的先行羁押不仅指判决执行前的羁押,而且也包括某些已执行的刑罚,也即某些被部分或全部执行的刑罚又被改判为新的可折抵刑期的刑罚,则原被执行刑罚的刑期可折抵新裁判中所确定的刑期。这是世界上绝大多数国家所采用的立法模式。例如,德国、27意大利、28俄罗斯29等。先行羁押期间不是用来进行医学观察或强制医学观察,因为由于某个医学目的而进行的医学观察或强制隔离的期间不是对将来所判刑期的预支。因此,进行精神病鉴定的期间和为防止传染病扩散而进行强制隔离的时间需排除在这个时间之外。先行羁押被强制剥夺或限制的是人身自由。非被强制剥夺或限制的自由不是人身自由而是诸如言论、集会、结社等政治自由的时间,也不能用来进行刑期折抵,因为严格意义上的刑期折抵通常被理解为以先行羁押30为前提,而强制剥夺或限制政治自由当然不是先行羁押。被强制剥夺或限制人身自由的事实、理由和适用主体需要是相对合法的。这一方面要求强制剥夺或限制人身自由的事实、理由和适用主体在原则上是合法的,以不合法的事实、理由适用的或由不合法的主体采用的强制剥夺或限制人身自由的时间,原则上不能用来折抵刑期,此时的强制剥夺或限制人身自由的行为实际上是违法犯罪行为如非法拘禁或非法管制,此时的被强制人的被强制剥夺或限制人身自由是其成为被害人的被害表现,直接由非法拘禁者或非法管制者承担其相应的行政或刑事责任,被非法拘禁或非法管制的时间不能用来折抵刑期。另一方面也表现出特定情况下的例外情形,这在我国目前起码有如下几个方面的表现一是超期羁押,二是两规。31对于前者,实质上是非法拘禁。但它又不同于一般的非法拘禁,它以合法羁押为前提,只不过是合法羁押超期而超期部分转化为非法羁押了。此时的非法羁押既有合法合理化的缘由也有因利用了公权力而比一般非法羁押更严重的影响和危害。因此,对于超期羁押的时间,若有别于一般非法羁押而在符合折抵刑期的条件时而予以折抵,则既有
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21ask上传于2013-12-14

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