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刑法论文-论单位犯罪的形态结构.doc刑法论文-论单位犯罪的形态结构.doc -- 2 元

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刑法论文论单位犯罪的形态结构内容提要现行单位刑事责任的立法规定是以单位犯罪是一个犯罪行为为理论前提的,因而存在诸多理不断、剪还乱的理论死结。为此,有必要重新审视单位犯罪的形态结构,理顺犯罪单位与犯罪单位成员之间的罪责关系。通常所说的单位犯罪实是一种特殊的犯罪聚合体,具体包括两个犯罪行为一个是客观实在的由单位成员实施的自然人犯罪另一个是法律拟制的单位犯罪,即源初意义上的单位犯罪。这两个犯罪行为因为单位谋利的单位成员行为在法律评价上的双重性而被立法者人为地聚合在一起,但单位责任和单位成员责任在构成和追诉上应当是各自独立和分离的,二者并不牵涉或互为前提。关键词单位犯罪形态结构单位成员单位利益责任分离单位的犯罪主体资格问题伴随着现行刑法对单位犯罪的全面承认而不复存在,但是,现行刑法对单位犯罪的规定是在理论装备严重不足的情况下匆忙出台的,这一应景式立法必然带有一切早产儿所固有的先天营养不良的症状。特别是,在理论界对单位刑事责任的归责原理尚存在严重分歧的情况下,有关单位犯罪的立法活动必然缺乏明确、统一的理论指导,进而导致所立之法存在诸多模糊和矛盾之处。有鉴于此,辨清单位犯罪的形态结构,审视单位犯罪的责任基础,理顺犯罪单位与其成员之间的罪责关系,对完善单位犯罪立法、指导惩治单位犯罪实践具有重要意义。一、冲突与抵牾单位犯罪立法规定评析一现行刑法关于单位犯罪的规定现行刑法采取总则概括规定与分则具体规定相结合的模式对单位犯罪进行全面规定,总则规定单位犯罪的概念和处罚原则,分则规定单位犯罪的具体罪名和法定刑。立法者的设想是对单位犯罪这一新型的犯罪形态,通过这种以总则为纲、分则为目的两面夹击的策略编织一张细密的单位犯罪法网,揭示其本质,明确其范围,从而对其正确定性处罚。然而,由于理论界对单位犯罪的形态结构认识存在偏差,因而,立法规定并未收到预期的理想效果。综合起来主要表现在以下两个方面1.单位犯罪的概念规定难以发挥界分功能众所周知,我国原刑法是一部以自然人犯罪主体为规制对象的刑法,其第10条对犯罪所下的一般定义可以对一切危害行为作出罪与非罪的界分。但是,现行刑法完成了一元犯罪主体到二元犯罪主体的转变,除自然人犯罪主体外,还将单位犯罪主体纳入规制的对象。在这种情况下,原先对犯罪的一般定义现行刑法第13条能否作为界分单位实施的一切危害行为罪与非罪的标准就存在疑问。即使认为不存在这一疑问,但在将单位这一法律拟制体作为犯罪主体对待时,必然带来以下问题如何认定自然人实施的危害行为是单位行为还是个人行为因为无血无肉的单位不可能亲自实施危害行为,而只能依赖于自然人的行为才能实现自己的犯罪意志,因而在二元犯罪主体的架构下,如何对自然人所实施的危害行为的性质作出正确界定就成为理论界和实务界无法回避的新课题。正基于此,在刑法修订过程中,立法机关一度致力于对单位犯罪的概念作出界定。如第八届全国人民代表大会第五次会议秘书处1997年3月1日印发的中华人民共和国刑法修订草案第31条第1款规定公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益,经单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪,是单位犯罪。但在最后审议通过时,立法机关却对单位犯罪这一概念作了根本性的修改,形成了现行刑法第30条规定,即公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。这一规定将单位犯罪的构成要件设置为三一是主体要件,即必须是公司、企业、事业单位、机关、团体二是客观要件,即必须是危害社会的行为三是前提要件,即必须有法律的明文规定。但是,无论是自然人犯罪还是单位犯罪,都必须具备实质危害性和形式违法性,因而后两个要件对单位犯罪与自然人犯罪的界分事实上没有任何实际意义。而第一个要件虽然对单位犯罪的主体范围作出一般限定,但由于无视单位必须通过其成员为中介实施犯罪行为这一基本事实,因而在对单位成员实施的危害行为的定性上作用也十分有限。经过改造的单位犯罪概念,由于抽取了主观罪过、行为方式等实质性内容,已经虚化得不成其为单位犯罪的概念,几乎只是对单位犯罪应当追究刑事责任的宣言式规定。立法机关之所以避实就虚,对单位犯罪作出相对含混的规定,固然是由于目前正处于改革开放不断深入,经济不断发展的时期,有些规章制度尚不健全,哪些行为属于单位犯罪,有些情况还不够清楚单位犯罪的情况也十分复杂,但推表及里,隐藏在背后的真正原因乃是对单位犯罪的形态结构缺乏正确的认识。单位犯罪概念的模糊规定,其直接的负面后果是第一,不能明确划定单位犯罪的成立范围。由于立法对单位犯罪概念的实质缺位,因而某一罪刑规范规定的是单位犯罪还是自然人犯罪,往往并非泾渭分明。关于刑法分则究竟规定了多少个单位犯罪,理论界一直有不同的统计数字。究其原因,除了因统计时间不同立法规定有所变化外,最根本的是对单位犯罪的本质属性认识不同。从刑法分则关于单位犯罪的具体规定来看,有显性和隐性两种方式。显性的规定,由于条文中含有单位犯罪等用语,因而一般均不难判定其为单位犯罪。但对隐性的规定,即条文中不含单位犯罪但又有单位、公司、企业、直接责任人员等用语,其规定的究竟是单位犯罪还是个人犯罪,则颇费思量。第二,不能正确归属单位成员实施的犯罪行为。对单位成员实施的犯罪行为的属性,现行的单位犯罪概念并未提供一个清晰的判断标准。从实践中看,一方面对单位成员实施刑法分则明文规定的自然人和单位均可构成的犯罪,基本上是以为单位谋取利益为标准将其认定为单位犯罪行为。但这一标准恰恰是为立法者所舍弃的,因而这一做法有无超越立法旨意不无疑问。另一方面对单位成员实施刑法分则规定只有自然人才可以构成而单位不能构成的犯罪如何定性则分歧严重。一种意见认为,这种行为属于单位行为,应当以单位犯罪论处。但在刑法没有明文规定单位可以成为这类犯罪主体的情况下,根据罪刑法定原则,对于这种单位行为,不宜直接追究单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。另一种意见认为,根据刑法第30条的规定,在刑法没有规定这类犯罪为单位犯罪的情况下,不能追究单位犯罪的刑事责任。但是第30条并未禁止追究自然人刑事责任根据刑法的其他相关规定,在自然人可能成为犯罪主体的情况下,应当追究自然人的刑事责任。⑥从司法解释规定来看,既有倾向于第一种意见的,如全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要关于单位实施贷款诈骗行为的定性也有采纳第二种意见的,如最高人民检察院关于有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复关于单位盗窃的定性。有意思的是,无论哪种意见,都可以从刑法第30条中找到依据。第一种意见认为,刑法第30条规定可以作反向解读,即法律没有规定为单位犯罪的,任何人都不应当负刑事责任既然单位不负刑事责任,单位中的自然人自然也不负刑事责任。第二种意见认为,刑法第30条规定可以作延伸解读,即法律没有规定为单位犯罪的,单位不应当负刑事责任,而单位中的成员作为自然人应承担相应的刑事责任。对同一个法律条文,可以作如此正反不同、且都有一定说服力的解读,与单位犯罪概念的立法虚设不无关系。2.单位犯罪的处罚规定违背刑法基本原则刑法修改前,关于单位犯罪的处罚均采用双罚制,但现行刑法却突破了这一单一模式。刑法第31条规定单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。这里的另有规定,即意味着对单位犯罪的处罚,除适用双罚制外,还可以适用单罚制。双罚制是指对单位犯罪既处罚单位成员也处罚单位本身。从刑法分则的具体规定来看,主要有三种方式一是同等原则,即对某些纯正单位犯罪,规定对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处与自然人犯罪相同的刑罚,如刑法第164条规定的对非国家工作人员行贿罪。二是区别原则,即对某些非纯正单位犯罪,规定对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处较自然人犯罪为轻的法定刑,如刑法第158条规定的虚报注册资本罪。三是对纯正单位犯罪,规定对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚,如刑法第126条规定的违规制造、销售枪支罪。单罚制是指对单位犯罪,只处罚单位成员或者只处罚单位本身。其中,只处罚单位成员的,又称为代罚制只处罚单位的,又称为转嫁制。现行刑法只有代罚制的规定,而无转嫁制的规定,如刑法第161条规定的不按照规定披露公司、企业重要信息罪。现行刑法关于单位犯罪的处罚规定,主要存在以下缺陷第一,有违刑法平等原则。刑法平等原则的基本精神是相同情况相同对待,不同情况不同对待。既然都是单位犯罪,则原则上应当适用相同的处罚原则,除非有特别的事由,否则不可区别对待。刑法分则对绝大多数单位犯罪适用双罚制,但对少数单位犯罪又采用单罚制,理由何在,令人费解。对此,参与立法的同志曾就不按照规定披露公司、企业重要信息罪这一个罪的处罚规定进行了如下说明这主要是考虑到公司的违法犯罪行为已经严重损害了广大股东和公司投资者的利益,如果对单位再处罚金,就更不利于对他们利益的保护。但是,任何单位犯罪,特别是公司、企业犯罪,都会因处罚单位而使无辜或不知情的股东、投资者、单位成员的利益受损。立法规定单位犯罪,追究单位的刑事责任,正是为了促使这类人员加强对单位业务活动的监管,规范单位的治理,而不是着眼于对这类人员利益的保护。如果旨在保护这类人员的利益,则所有单位犯罪都没有必要设立。第二,有违罪责自负原则。罪责自负原则的基本要求是,刑罚应当专施于实施了犯罪行为的人,而不能及于与犯罪行为无涉的他人。既然是单位犯罪,则单位自然应当承担刑事责任,但在代罚制的情况下为什么又不处罚单位自身呢对此质疑,参与立法的同志作出如下阐释由于单位犯罪的复杂性,其社会危害程度差别很大,一律适用双罚制的原则,尚不能全面准确地体现罪刑相适应的原则和对单位犯罪起到足以警戒的作用。但这一阐释也经不起推敲。1犯罪实施方式的复杂程度与刑罚的严厉程度并无必然的因果关系,与处罚的方式更不相关2犯罪社会危害程度的差异是对犯罪适用轻重不同刑罚的依据,而非选择不同处罚方式的依据3如果要准确全面地体现罪刑相适应原则,则应实行双罚制,代罚制恰恰最不能实现这一目的4如果要充分发挥刑罚的警戒作用,则应对犯罪的所有主体追究刑事责任,代罚制对单位网开一面,显然与此目的相悖。第三,有违罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的基本要求是,犯罪主体所受刑罚的轻重,应当与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应。对相同的犯罪行为,不管是单位成员实施还是其他自然人实施,其社会危害性是相同的,因而应当适用相同的法定刑。然而,现行刑法对某些单位犯罪适用双罚制时却采用了区别原则,对单位成员犯罪的处罚远远轻于自然人犯同种罪的处罚,从而导致量刑横向比较上的严重失衡。如刑法第393规定的单位行贿罪,单位成员犯罪的法定最高刑为5年有期徒刑,而刑法第390条规定的行贿罪,自然人犯罪的法定最高刑为无期徒刑,且可以并处没收财产。对单位成员犯罪配置较自然人犯罪更轻的法定刑,原因何在对此,立法机关曾在有关单行刑法的立法说明中进行了解释草案修改稿关于单位走私其他货物、物品的规定是指违法所得归单位的。草案修改稿已经根据委员意见加重了处刑,规定情节特别严重的,对单位直接负责的主管人员和其他责任人员可以判处五年以上十年以下的徒刑。这比过去的审判实践最高刑五年也加重了刑罚。立法机关的说明虽然较为隐晦,但作出以下解读应不违背其本意单位犯罪是为单位谋利的犯罪,违法所得归单位所有,与违法所得归个人所有的自然人犯罪在危害性上是不同的,因而处罚时应当相对轻一些。但是,从实质上看,单位犯罪的危害性并不比个人犯罪更轻,或许在某种程度上更重于普通的共同犯罪,因为有组织的团体实施的犯罪所释放的反社会的逆向能量或者说社会危害性显然较之一般共同犯罪更为严重,因而,对单位犯罪的处罚应当重于至少等于自然人犯罪,而不是反之。第四,有违罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本精神是,对任何危害行为是否适用刑罚以及适用何种刑种和刑度,均必须由法律事先作出明确规定。在单位犯罪的双罚制中,现行刑法明确规定对犯罪单位本身配置罚金刑,但绝大多数适用的是无限额罚金制。严格地说,这是有违罪刑法定之刑罚明确化要求的。因为从实质上看,无限额罚金制实是一种绝对不确定刑,与罪刑法定原则的内容之一禁止绝对不定期刑是相冲突的。无限额罚金制一方面对司法机关的自由裁量权难以进行有效的制约和限制,另一方面对潜在的犯罪人难以发挥刑罚应有的威慑作用。二司法解释关于单位犯罪的规定最高司法机关在总结经验的基础上,就单位犯罪颁布了大量的解释、批复。这些司法解释对统一单位犯罪案件的处理起到了一定的作用,但由于缺乏理论支撑,又或多或少存在一定的缺陷。归纳起来,这些缺陷主要有1.单位犯罪主体资格的否定标准设置不当最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第2条规定个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。第3条规定盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。上述第2条规定意图通过适用法人人格否认制度,惩治真正的犯罪人。但是,法人人格否认制度,仅是无视法人的独立人格,而不是消灭法人的主体资格。在单位犯罪的场合,法人的主体资格仍然存在,仍然具备受责的前提。可见,以法人人格否认制度来区别单位犯罪与自然人犯罪,并不具有合理性。而以设立单位的目的是否是进行违法犯罪,或者以单位的主要活动是否是实施违法犯罪作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准,也极不具有可操作性。上述第3条规定为自然人犯罪设置了违法所得由实施犯罪的个人私分这一要件具有一定的合理性,但这又重拾了立法机关所舍弃的为单位谋取非法利益这一单位犯罪成立要件。最高司法机关之所以对单位犯罪与自然人犯罪的界分煞费苦心,与刑法对单位成员犯罪与自然人犯罪设置不同的法定刑有着莫大的关系。正如有的学者所言,由于我国现行刑事法律制度对个人犯罪的惩治力度通常比单位犯罪要强一些。因此,站在国家的立场上,撕开蒙在个人脸上的单位面纱,还他一个自然人犯罪的本来面目,有利于惩治犯罪,维护正常的社会秩序和经济秩序。2.单位犯罪的形态结构认识不清最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复规定在审理单位故意犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可不区分主犯、从犯,按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。该批复存在以下两个问题第一,可不区分主犯、从犯,是指对所有的单位故意犯罪,均不区分主犯、从犯,还是指对有的单位故意犯罪可以不作区分,但对有的单位故意犯罪,仍然需要区分如果是前者,其理由是什么如果是后者,其根据又在哪里另外,区分和不区分的各自前提又是什么第二,既然肯定可以不区分单位成员之间的主从关系,为什么又要按各自在单位犯罪中所起的作用处刑根据共犯理论,主犯和从犯的认定,其依据主要是各共同犯罪人在犯罪活动中所起的作用,因此区分主从关系与按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚
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