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刑法论文论商业贿赂及其治理【摘要】〔内容摘要〕在中国,商业贿赂作为一种潜规则,长期游离于执法部门的视野之外,因而长期大行其道。它严重危害国家的政治肌体、经济肌体,如何有效治理商业贿赂受到社会各方广泛关注。本文通过分析商业贿赂及其危害,并结合国外经验提出治理对策。一、商业贿赂的特征和表现形式商业贿赂是经营者在经营活动中采取秘密手段,向交易相对人的负责人、代理人、采购人员以及对交易业务具有决定权的人提供个人收入或其他报酬,以引诱他们在交易过程中作出有利于行贿者的决定,达到促成交易或取得经营上的便利,以挤掉同业竞争者或使行贿人处于经营优势的行为。商业贿赂具有以下特征(1)商业贿赂的主体是经营者,包括从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和者个人。既可以表现为经营者为了销售商品而向有关人员行贿,这里的有关人员包括国家机关工作人员,也包括其他经营者或个人也可以表现为经营者或个人为了销售或购买商品而介绍贿赂。(2)在主观上必须是故意,其目的是获得交易机会或更多利益,并排除诚实的同行竞争者。如果贿赂的目的不是销售或购买商品,如为了解决户口、私放罪犯而行贿受贿等就不是商业贿赂。(3)在客观上表现为违反国家有关财务、会计及廉政等方面的法律法规规定,秘密给付财物或其他报酬,具有很大的隐蔽性。(4)商业贿赂的对象常为经营者的交易相对人和对商品成交具有决定作用和重大影响的人。商业贿赂的形式在实践中,商业贿赂的主要形式是回扣。回扣通常出现在商品的流通领域,如商品购销、土地的转让与开发、药品采购等过程中,有时也存在于建筑工程的承包,银行贷款以及为取得政府对某种经营业务的行政许可等领域。在上述领域进行回扣的目的有以下几种(1)为向供方购得市场上紧俏的商品而向对方个人支付回扣。(2)为取得银行贷款而向信贷人员、银行经理支付定额回扣。(3)为取得土地转让权、建筑工程承包权,而向土地出让方及项目发包方的负责人支付回扣。(4)为获得某项商品经营的特许权,或取得项目的专项审批及经营许可证而向政府官员支付回扣。(5)为推销滞销商品、劣质商品或由于竞争激励造成积压的商品,而向购买方的采购人员及有权决定购买的主管人员支付回扣。支付回扣的名目繁多,往往借以各种劳务费、酬劳费、介绍费、好处费的名义支付给个人。其方式主要有现金回扣、实物回扣、提供高级招待及提供其他报酬或服务(如出国旅游或装潢)二、商业贿赂的原因和危害(一)对商业贿赂的原因分析1、社会资源的有限性形成了供远远低于求的现实,很多行商的人缺乏雄厚的资本和政府的扶持,如果失去一个项目往往会让一个企业垮掉,而得到一个项目就让它能够风光无限长期繁荣,这种生死之间的抉择,最能迫使追逐利润的企业想方设法甚至不惜触雷来抢夺发展的空间。2、从事经营活动要追求利润最大化,利大风险小,精于算计的商人自然就要向商业贿赂这条黑色潜规则靠拢。以求以小博大。行贿取得优惠的交易条件,就工程承包来说,利润就极大,行贿几十万揽下了几十亿的工程,这是几十倍几百倍的利。3、过去若干年我们一直把打击政府官员、党政领导干部腐败作为重点,而对于行贿方的商业企业这一方我们打击得不够,力度也不强,虽然相比来说,打击官员腐败要比打击商业行贿要难,阻力更多更大,但往往在官商勾结、权钱交易中双方是一对孪生体。4、高收益与低风险造成了一些黑心商家敢于出手,但带来的更严重的后果是让一些本不愿参与这种黑色交易的商家担心正当的交易会被别的商家进行商业贿赂而被剥夺,从而也纷纷拉关系搞交情,从而将整个行业都拉进了夜幕笼罩中的较劲中。(二)对商业贿赂的危害分析有人认为商业贿赂是经济发展的润滑剂,笔者对此极不赞同,笔者认为商业贿赂对经济社会发展百害而无一利。首先、对政治肌体的危害1、商业贿赂滋生腐败,官商勾结侵蚀吏治。工程建设、土地出让、政府采购、资源开发、医药购销、产权交易等领域成了职务犯罪的高发地带,工程上马,干部落马,中纪委就领导干部违规干预插手工程招标投标进行调研后发现,近年来全国已有十几个省区的交通厅厅长在公路建设工程中因贪污受贿而被判刑。2、商业贿赂盛行所导致的官商勾结和结党营私,以贿赂为纽带,受贿的官员和行贿的商人结成立以共同体,诱发地方和部门保护主义,加剧社会矛盾。3、公共支出中的很多项目使得政府官员取得廉价投票权,即国家机关工作人员在选择公共项目的合作伙伴时,选择哪一家企业对其自身利益并不会造成实际损害和收益,这样他就会选择那些通过违法途径给自己带来较多好处的企业,也就是能够提供更多、更好形式商业贿赂的合作伙伴。这种利益的驱动使得政府投资额增加,而政府投资额的增加又为腐败提供了更多的可乘之机。4、商业贿赂降低了政府投资项目和基础设施建设的生产效率。政府投资项目选择合作伙伴,可能有两个标准,一个是哪个单位能最高效率、高质量地完成项目,另一个是哪个单位能提供更多、更好的商业贿赂。政府官员依照后一标准进行选择的同时,就失去了依照前一标准进行选择的机会。商业贿赂是秘密进行的,随意性很大,行贿者与受贿者之间的不可告人的契约无法依法进行调节和控制。在政府官员接受商业贿赂之后,如果施工单位在建设过程中拖延进度、偷工减料或者以次充好,政府官员都无法有效地对其行为进行监督,不会提出因施工单位违反双方合同约定而终止合同或更改合作伙伴。6、商业贿赂使得大量的商品交易通过账外暗中的方式转为地下,单位的因收受商业贿赂而得到的收入进入了单位的小金库或者是单位工作人员手中,而未体现在单位的会计账簿中,通过这种方式逃避国家对单位和个人征收所得税。单位进行商业贿赂的支出通常是通过做假帐的方式或以其他名义从单位支出,很少会由单位的小金库或单位工作人员个人支出,所以单位进行商业贿赂的支出不能够抵冲接受商业贿赂而得到的收入。国家税收减少的直接后果是公共产品供给情况恶化。7、商业贿赂滋生洗钱和有组织犯罪,其引起的社会不满情绪又会加剧社会冲突,造成一系列的社会动荡和犯罪率上升。商业贿赂泛滥将使国家陷于犯罪率不断攀升的恶性循环。其次、对经济肌体的危害1、商业贿赂作为贿赂的一种表现形态,根本上扭曲了公平竞争的规则,使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用,使市场竞争变成贿赂、人情及关系网的恶性博弈,既阻碍市场机制的正常运转,破坏市场交易秩序,也使诚信经营的企业沦为受害者,阻碍市场机能的正常发挥,并成为经济健康发展的瓶颈。2、造成物价虚高,特别是一些医药企业实行高定价、高回扣,作为商业贿赂的药品回扣,每年高达7.72亿元医院药价之所以居高不下,70%都消耗在流通领域,从药品离开厂家开始,要经过医药代表、医院院长、药剂师、有处方权的医生等数道关口,每过一道关,价格就被抬高一些,最后落到老百姓手中的就成了高价药,而这些抬高的价格实际上让老百姓背上了。3、助推假冒伪劣盛行。当交易的天平向行贿者一方倾斜,不法商家生产的假冒伪劣商品就有了进入市场的机会,而行贿的成本也必然打入商品价格,受害的都是消费者。4、阻碍经济发展。当行贿、拉关系成为最管用的外功,企业就不会重视提高技术水平、提升产品质量等内功修炼,国家的生产力水平还能上得去经济还能得到迅速发展5、损害国家声誉,影响投资环境。英国观察家报则撰文批评我国的商务环境,认为中国公司与国际经营标准相去甚远,西方公司遵循国际公认的经营标准,而中国公司却大多讲究长期以来形成的拉关系、给回扣的做法。在我国许多行业,商业贿赂已成为行规和企业运行的潜规则,从业者已陷入恶性竞争的环境。如果不及时治理,商业贿赂导致的市场腐败将成为我国经济发展的瓶颈,直接影响中国的投资环境,给中国经济带来严重内伤。再次、冲击社会道德心理底线商业贿赂虽然见不得光,却能大行其道且呈蔓延之势,越来越多的人不得不屈从于潜规则。以前说起行贿,那是人人喊打。现在再谈贿赂,大家的态度似乎动摇了。现在很多商人并不以行贿为耻,而是以能找到关系、办成事、赚到钱为荣。商业贿赂的流行在一些地方甚至演化为笑廉不笑贪。认同腐败,还是与之斗争民间心理和公共语言出现分裂,社会心理对腐败问题的认识从一边倒逐步发展为二元结构,这是泛化的商业贿赂带给社会的重大创伤。总之,商业贿赂使市场经济陷入毁灭,使社会道德腐化堕落,使社会发展落入迷途,败坏了我国的国际形象,引起各方面广泛关注。胡锦涛主席在中纪委第六次全体会议上指出要认真开展致理商业贿赂专项工作,坚决纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件。国务院总理温家宝在第四次廉政工作会议上强调重点抓好治理商业贿赂专项工作.三、国外治理商业贿赂的成功经验美国成熟的市场经济和良好的社会环境使商业贿赂在美国难以兴风作浪,就美国的市场运作和社会监管方面来看,对商业贿赂的规制主要有四种机制反垄断机制、公平竞争机制、舆论监督机制和法律机制。近几年几起典型的商业贿赂案反映了美国打击商业贿赂的力度。朗讯案,2004年4月6日,朗讯向美国证券交易委员会递交汇报文件,指出朗讯将解除其中国区总裁戚道协、首席运营官关赫德及财务主管和市场部经理的职务,理由是他们为合作方提供非法回扣。戴姆勒克莱斯勒案,2004年10月,戴姆勒克莱斯勒公司前会计师向美国联邦法院举报,该公司存在违反海外反腐败法的行为,曾利用40个银行账号向外国政府官员行贿。孟山都案,2005年1月,孟山都公司向美国证券交易委员会缴纳了50万美元罚金,作为向印尼官员行贿的代价。巨人案,2005年3月,国防工程承包商和军火商巨人公司受美国证券交易委员会指控,向贝宁共和国总统的商业咨询顾问支付了超过350万美元的贿金。德普案,美国司法部于2005年5月20日提供的报告称,全球最大的诊断设备生产企业DPC在天津的子公司天津德普诊断产品有限公司从1991年到2002年期间,向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金,用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品。德普公司从中赚取200万美元利润。日本日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪,无论在商业方面还是其他方面,具有行贿或者受贿行为必须承担相同的法律责任。并且,日本界定的贿赂范围相当广,凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿赂,包括提供性服务以及高规格的宴请和接待等。利用手中掌握的权限,在经济活动中要求他人给予金钱、物品或者提供其他好处的,以及接受或者约定接受利益和好处的属于受贿行为,必须承担刑事责任。日本还制定了公益举报人保护法,努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人。规定要为举报人严格保密,不得以任何形式泄露举报人的真实身份。其次,公司不得以任何理由解雇或用其他任何形式打击报复举报人。如果发生这种情况,将按有关法律严肃处理。日本大企业基本上都建立了一套严密的防止和制约商业贿赂的机制。其中最主要的是实施严格的招投标制度。只要超过一定数量的建设工程或者采购项目均采用真实的招投标制度,企业的最高领导人不直接参与招标工作,具体的招标工作由具体部门组成的招标小组进行。还有人对招标小组有无违反招标程序进行检查监督,防止个别人在招标中营私舞弊,接受贿赂。德国目前,德国治理商业贿赂的法律主要有反不正当竞争法、德国刑法典和1997年8月份修订的反腐败法。这些法律对各种形式的贿赂做了界定,并规定了相应的惩治措施。在德国,制止贿赂行为主要是通过司法手段而不是行政手段,以排除行政机关的不适当干预。德国的市场竞争环境已经相当成熟,舆论监督也很严格。如果一家公司做出了违法行为,它不但会受到法律制裁,而且还会遭受舆论批评以及竞争对手的排挤,公司形象将大大受损,甚至会破产。在这样的背景下,德国公司,尤其是大公司的犯罪动机很小。德国实行全民医疗保险制度,病人的医疗费和药费最终都由保险公司支付。如果医药公司向医院药房和市场药店行贿,势必会增加药品的成本,也就是说会增加保险公司的支付金额,因此保险公司也对医生和药房具有强大的监督作用四、当前中国治理商业贿赂的对策(一)加强舆论宣传和监督。舆论监督是最具影响力的社会监督,要充分利用报刊、电视、广播等新闻媒体,大力宣传商业贿赂对社会的危害及国家有关制止商业贿赂的法律、法规和政策。对查出的典型商业贿赂案件通过媒体予以曝光。(二)将反商业贿赂纳入到反腐败的框架中,把治理商业贿赂专项工作作为反腐倡廉的重点。要着力解决公益性强、与人民群众切身利益密切相关、破坏市场经济秩序的问题重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域的商业贿赂行为。一方面要坚决纠正企业事业单位及中介机构在经营活动中,违反商业道德和市场规则的不正当交易行为一方面要依法查处商业贿赂案件,突出查办大案要案。通过专项治理,坚决遏制商业贿赂蔓延的势头,进一步规范市场秩序、企业行为和行政权力,加快建立防治商业贿赂的有效机制。(三)完善反商业贿赂的法律。当前国内惩治商业贿赂的法规散见于反不正当竞争法第8条、第22条,关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第9条,刑法第163条。这些法律在现实反商业贿赂方面运行并不理想。1、我国受贿罪主体范围的狭窄,导致无法对现实中形形色色的商业贿赂行为予以全面有效的管制。作为公有制为主体的国家,除了国有企业和控股公司以外,各种事业单位中的工作人员,虽然既非国家工作人员,也非公司、企业人员,但同样掌握一定的公共资源支配权,并可能利用这些权力寻租。比如大量医疗回扣案中牵扯的医生收贿,以及教材回扣案中牵涉的学校管理人员和教师。但他们
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