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刑法论文-论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用.doc刑法论文-论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用.doc -- 2 元

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刑法论文论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交,情节严重的行为。有关本罪的司法适用,主要有一、行政执法人员的含义与范围简单地说,行政执法人员就是从事行政执法的工作人员。那么何谓行政执法对此,行政法学界存在不同看法。一种观点认为,所谓行政执法,是指行政主体执行、适用法律及从属于法律的法规、规章的活动,是行政主体处理涉及特定行政相对方特定事项的具体行政行为。行政执法行为的主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。①根据这种观点,所谓行政执法人员,既包括行政执法机关中从事执法的人员,也包括法律、法规授权的组织中从事执法的人员,同时还包括行政机关委托的组织中从事执法的人员,以及直接受行政机关委托从事执法的人员。另一种观点认为,行政执法是国家行政机关依据行政管理法规,针对特定的对象所采取的具体的、单方面的、能直接产生行政法上法律效果的行政行为。②根据这种观点,所谓行政执法人员则仅指行政机关中从事执法的人员,而不包括非行政机关工作人员。我们认为,第一种观点符合我国的行政执法现状,是可取的。根据有关行政法律规定,在我国从事行政执法的,不仅有国家机关,还包括由法律法规授权的组织以及由国家机关所委托的组织和个人。这种组织分为公务组织和社会组织两类。公务组织,是国家依法设立的专门从事某项管理公共事务职能的组织,如中国纺织协会、中国轻工协会等。这些公务组织通过法律、法规授权享有一定的管理公共事务的职权并履行职责,对自己行为后果独立承担法律责任,成为行政法上的主体。所谓社会组织,主要是指某些事业单位、企业单位、社会团体等,它们经过法律、法规特别授权,也可取得某项或某方面职权而成为行政主体。例如,卫生防疫站、食品检验所是事业单位,但公共场所卫生管理条例第三章卫生监督、第四章罚则中有关条文的规定,就授予了卫生防疫机构(站)拥有公共场所卫生监督工作的职权与资格,还有食品卫生法第36条规定国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门,根据需要可以确定具备条件的单位作为食品卫生检验单位,进行食品卫生检验并出具检验报告。中华人民共和国行政处罚法第17条规定,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。第18条规定,行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。因此,所谓行政执法人员,既包括从事行政执法的机关工作人员,也包括根据法律、法规授权或者受行政机关委托从事行政执法工作的个人和组织中的有关人员。对于那些仅被国家机关委托从事代征代收等事务性工作,而无追究法律责任职责的被委托人或被委托组织的工作人员,不能成为本罪主体。当然,新刑法分则第九章所规定的犯罪,一般都是国家机关工作人员,正如王汉斌副委员长在关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明中指出增加规定了一些具体的渎职犯罪行为,是针对现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权,严重不负责任,给国家和人民利益造成重大损失的新情况。③事实上,立法者在规定第九章渎职罪的主体时,正是遵循了这一针对国家机关工作人员的指导思想。在该章共23个条文中,有15个条文明确规定其犯罪主体为国家机关工作人员,其他8个条文中,有3个条文的犯罪主体是司法工作人员,1个条文的犯罪主体是海关工作人员,1个条文的犯罪主体是林业主管部门的工作人员,1个条文的犯罪主体是政府卫生行政部门的工作人员,1个条文的犯罪主体是商检部门、商检机构的工作人员,这显然也都是以国家机关的工作人员作为犯罪主体的。但我们不能由此认为徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体也必须是国家机关工作人员,而不包括其他组织的工作人员。因为尽管本章罪名是针对国家机关工作人员而设的,但也可以将一些非国家机关工作人员的类似行为一并规定为犯罪,这有利于打击不法行为,实现刑法面前人人平等原则,同时也未违背罪刑法定原则,因为行政执法人员一词本身就包括从事行政执法的非国家机关工作人员。在司法解释中,文字规则优于联系规则,在运用文字规则进行行政执法人员与司法工作人员比较相似。二者都是代表有关主体执行、适用法律,处理涉及特定相对方的特定事项,而不是制定法律、法规,都属于广义的(一)代表的主体不同。行政执法人员代表的是国家行政执法机关和法律、法规授权的组织,而司法工作人员代表的是国家司法机关。在我国,司法机关包括法院、人民检察院以及其他具有侦查、检察、审判、监管职责的机关和部(二)执法的内容不同。行政执法人员是代表行政主体执行、适用法律处理国家内政、外交、事务,对社会、经济、文化等各种事项及个人、组织实施行政管理,即从事行政执法行为。行政执法行为的种类多种多样,根据行为本身的内容、性质及标准,可将其分为行政处理、行政监督、行政强制及行政制裁。所谓行政处理,是指行政主体依职权或依行政相对方申请实施某种行为,处理涉及相对方权利、义务的某种事项,以使相应法律、法规、规章确定的行政管理目标得以实现。行政处理是一种内容最为多样化的行政执法行为。其具体种类主要包括行政命令、禁令、行政许可、免除、行政征收、征用、行政批准、登记、行政授予、撤销等。行政监督是指行政主体为了保障相应的法律、法规、规章在其所管辖的地区、部门、领域的执行,实现其行政管理的目标和任务,依法对行政相对方守法和履行法定义务的情况进行监督的执法行为。行政监督的主要形式包括行政检查、审查、调查、行政统计、发布信息、情报以及财政、财务审计等。行政强制是指行政主体对不自动履行法定义务的行政相对方依法采取强制措施,迫使其履行法定义务的行政执法行为。行政强制包括预防性强制、制止性强制和执行性强制。行政制裁是指行政主体对实施了某种违法行为的行政相对方依法科处行政处罚或采取其他制裁措施。而司法工作人员是代表国家司法机关执行、适用法律处理刑事、民事、经济、行政等各种争议案件,即履行侦查、检察、审判、(三)工作程序不同。行政执法工作人员在行政执法时遵循的具有迅速、简便,以效率为优先特征的行政程序,而司法工作人员在从事司法活动时遵循的二、为牟取本单位私利是否属于徇私情形徇私,即为了私情而做不合法的事,往往表现为贪图钱财、贪图女色、袒护亲友、照顾关系、打击报复或者为徇其他私情私利。那么为牟取本单位私利是否属于徇私呢实践中,一些该追究刑事责任的案件之所以未予移交司法机关,往往是由于个别执法机关的领导为牟取本单位私利,搞以罚代刑而造成的。这种行为确实具有严重的社会危害性,既损害了国家机关形象,也放纵了犯罪。但我们认为,尽管如此,也不能把为牟取本单位私利认定为徇私,更不能一刀切地将以罚代刑行为都作为徇私舞弊不移交刑事案件罪予以追究。对此,1996年全国人大常委会通过的中华人民共和国行政处罚法第61条明确规定行政机关为牟取本单位私利,对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交,以行政处罚代替刑罚,由上级行政机关或有关部门责令纠正拒不纠正的,对直接负责的主管人员给予行政处分徇私舞弊,包庇纵容违法行为的,比照刑法第188条的规定追究刑事责任。根据该条规定,对仅仅为牟取本单位私利,而未徇私舞弊的以罚代刑的行为,不追究刑事责任。可见在立法者看来徇私舞弊中的私是不同于单位私利中的私,即仅指个人的私情私利,而不包括小集体的私利,因此,为单位牟取私利并不属于刑法所说的徇私情形。那么,该结论是否与最高人民检察院的司法解释相矛盾呢人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)在有关徇私舞弊不移交刑事案件案中规定,涉嫌以罚代刑、放纵犯罪嫌疑人,致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的,应予立案。那么,能否由此说明该解释对以罚代刑,放纵犯罪嫌疑人的,都认为是徇私舞弊,要求一律按徇私舞弊不移交刑事案件罪处理呢我们认为,该解释在此所列的情形,只是行为的客观方面而已,并未涉及主观方面,如该解释有关徇私舞弊不移交刑事案件应予立案的第一种情形,是对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的。这显然也是指行为的客观方面,而未提及主观方面。要构成本罪,除了客观方面具备该解释所列举的情形之一外,还必须在主观方面具备徇私舞弊的动机。因此,我们认为,主张徇私舞弊不包括三、犯罪对象的界定高法、高检的司法解释对本罪定的罪名是徇私舞弊不移交刑事案件罪,事实上,刑法第402条并未说明本罪的犯罪对象是刑事案件,而仅仅只指出是依法应当移交司法机关追究刑事责任的,实际上,能够被追究刑事责任的,只能是犯罪人,而不可能是民事案件。因此,我们认为,本罪的犯罪对象应是依法应当移交司法机关追究刑事责任的犯罪嫌疑人。对行政执法人员徇私舞弊的,即使将一个案件的案卷材料及一部分犯罪分子移送给司法机需要指出的是,并非行政执法人员对所有发现的刑事案件不移交的,都构成本罪,只有对因触犯他所执行的法律、法规而构成犯罪的案件不移交的,才能构成本罪。在这种情况下,他才负有移送义务,移送这种案件,是其执法职责范围之内的事情。如果是其他案件,因其并无移送义务,所以不构成本罪。当然,如果行政执法单位的领导,对本单位发生的贪污贿赂等渎职犯罪,不予移交,造成严重后果的,可以按玩忽职守罪定罪处罚。因为单位主管领导不仅和普通执法人员一样,执行有关行政法律、法规,而且同时还负有对下属进行监督的职责,所四、所谓不移交,是否仅限于不直接向司法机关移交我们认为,不能做如此狭隘的理解。事实上,行政执法机关作为一个社会管理组织,往往是由一般办事人员、中层管理人员、单位领导等多个层级组成的。任何一件重大事项都要经过层层审批,象移交刑事案件这样的事情,就更是如此,因此,所谓不移交,对不同地位的行政执法人员而言,具有不同的意义对一般办事人员而言,是指不向中层管理机构移交对中层负责人员而言,是指不向单位负责人员移交而对于单位负责人员而言,则是指不按规定提交集体讨论决定需要指出的是,在公安、安全等既有行政执法职能,又有司法职能的机关,所谓不移交,也包括同一机关内部的行政执法职能部门,如户籍管理、出入境管理等科室,不向侦查部门移交。这种情形,情节严重的,也同样符合徇私舞弊不五、何谓情节严重、造成严重后果就该罪而言,判断情节是否严重,可以从不移交者的地位、不移交的刑事案件性质、不移交的手段、不移交的人数、不移交的次数、因为不移交是否获得私利、是否造成严重社会影响等方面进行考虑。根据最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行),所谓情节严重,是(一)对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件(二)3次以上不移交犯罪案件,或者1次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的(三)(四)以罚代刑,放纵犯罪嫌疑人,致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪(五)(六)(七)直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不(八)其他情节严重的情形。至于何为造成严重后果,该规定未予明确。我们认为,下列情形可以认定为(一)由于对应移交的刑事案件不移交,致使重大案件的主要证据湮灭,(二)由于对应当移交的刑事案件不移交,致使重大案件的犯罪分子逃(三)由于对应当移交的刑事案件不移交,致使该地区的此类案件不断发生,严重破(四)由于对应当移交的刑事案件不移交,致使党和国家机关的形象受到十分严重的损害,等等。六、徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的区别徇私枉法罪是指司法工作人员为徇私情私利,对明知是无罪的人使他受追诉,对明知是有罪的人故意包庇使其不受追诉,或者在刑事审判中故意违背事实和法
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