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刑法论文-论我国刑法实质解释论的提倡 .doc刑法论文-论我国刑法实质解释论的提倡 .doc -- 2 元

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刑法论文论我国刑法实质解释论的提倡摘要刑法规范的解释适用,究竟应当从形式角度还是实质角度进行,将从刑法形式解释论和实质解释论的学说之争入手,通过分析比较提出应当提倡刑法实质解释论的观点。实质解释论更好地解决了罪刑法定原则形式侧面与实质侧面之间的冲突,有效地贯彻了罪刑法定原则有利于实现实质正义和刑法的安定性。在刑法实质解释论运行方面,主张发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能,并以保险诈骗罪为例进行阐述分析。关键词刑法解释实质解释实体正义法益刑法在实施过程中总会遭遇难以完全适用的具体案件,故而会被实施者进行解释,以求判决之合理。一个刑法条文规定的含义,总是首先通过法官的解释,才会在确定无疑的意义上被确定。那么,刑法规范的解释运用,究竟应当从形式的角度还是从实质的角度进行笔者将从刑法形式解释论和实质解释论的学术之争入手,对这两种解释方法进行分析和探讨。一、形式解释论与实质解释论之争刑法规范的解释运用,是从形式的角度还是从实质的角度进行这既是一个刑法的基本立场问题,也是刑法方法论的路径问题。争论源起于近些年来在日本刑法学界形成的形式的犯罪论和实质的犯罪论的学说对立。自现行刑法规定了罪刑法定原则以后,我国刑法学界也基本形成了上述两大基本立场。一形式解释论形式犯罪论者主张在构成要件的解释上,在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前,应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发,进行形式的判断。即严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思,根据刑法条文对构成要件进行形式的解释。二实质解释论根据实质的犯罪论者的主张对刑法中的犯罪构成要件的判断不可避免地含有实质的内容,即某种行为是否构成犯罪应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断,因此,对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行。总之,实质的犯罪论者主张的是实质的刑法解释。法律解释的目标不在于探求历史上立法者事实上的意义,而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的,即处罚的合理性与必要性,如前田雅英教授精妙地将其概括为具有挑选值得处罚的法益侵害行为的机能,只有那些对法益的侵犯性达到了应当追究刑事责任的程度的行为,才能被认定为犯罪并予以刑罚处罚。二、刑法实质解释论的提倡笔者赞同实质解释论的立场,正如刘艳红教授所言法律实质理性对形式理性的介入,兼具形式与实质内容的现代罪刑法定原则的兴起与古典罪刑法定原则的终结这一切决定了犯罪论体系不单是纯粹形式的行为框架,而应该从实质上判断行为是否值得科处刑罚对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行,而要从刑罚法规的妥当性的实质层面进行。理由主要有以下几个方面1.从解释学的角度来看,刑法的解释和适用,决不是极其简单的逻辑过程。刑法中的构成要件是将生活事实的类型化,但它并非是纯粹的经验事实,作为犯罪的成立条件,从一开始就蕴涵了立法者否定的价值判断,它是价值性的载体。在任何完整的法律规范中,立法者都要处理某个典型的生活事实过程或利益状态,并对此作出法律评价。这一评价就是,立法者认为它所规定的某种法定的构成要件或者说特定的事实类型的行为是需要刑罚予以惩罚的。法官的活动就是将某种业已发生的现实行为涵摄于法定的构成要件事实之下,如果涵摄是可能的话,那么就可以直接适用刑罚。通过现实的事实构成与法律后果之间的连接,每个法律规范都将表明在事实构成所描述的事实行为中什么才应该是适当的、正义的。立法者显然认为,只有处罚值得处罚的行为才是适当的、正义的,这种正义就是具有实质合理性的正义它正是对作为刑法规范的形式正义的实现。因此,在评价某一现实发生的行为是否符合刑法中规定的构成要件时,不能仅仅满足于从纯事实性的描述中寻求答案,而要从是否有助于实现刑法的实体正义,是否有助于刑法的人权保障与法益保护的目的。2.从罪刑法定原则来看,实质的解释论非但没有背离罪刑法定原则,反而还解决了其实质侧面和形式侧面的冲突,使二者达到了有机的统一。罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面必须同时发挥作用,两者也确实存在冲突成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的现象,即客观上存在符合刑法的文字表述实质上不值得科以处罚的现象。对于此种冲突,笔者认为可以通过实质的解释论来克服。首先,根据刑法与国民人权、自由的关系,只要行为没有侵害和威胁法益,就不应当规定为犯罪,否则国民的人权就会受到侵犯,自由就会受到不合理的限制。其次,在由于语言特点导致刑法文字表述可能包含了不值得科处刑罚的行为的前提下,应当对刑法作出实质的解释,使刑法规定的行为仅仅限于值得科以处罚的行为。否则,根据刑法被定罪量刑的行为,完全可能是没有侵害法益或者侵害程度轻微的行为。这显然违反了罪刑法定原则的民主主义的思想基础,以及禁止处罚不当罚的行为的实质性要求。3.实质的犯罪论和刑法解释论有利于实现实质正义和刑法的安定性。如前所述,立法者不可能制定出一部完美无缺的刑法,僵硬的法条永远难以跟上时代前进的步伐。面对无法从原有法条中得出明确答案的全新问题,只能通过修改法律或是解释法律来加以解决。但是,法律应当稳定,朝令夕改的法条不会使公众产生任何亲切和信任,也丧失了其赖以生存的权威条文频繁的变动可能造成法律适用的不平等,从而导致违背正义。因此,在任何情况下,都应该谨慎地面对法律修改至于作为涉及到生杀予夺等公民最基本权利之变更的刑法,则更是如此。正是由于其保障性和最终性,刑法比其部门法更需要安定性,修改过于频繁,会使广大公民的生命和财产陷入一种惴惴不安的惶恐中。因此,最为可能且成本最低,因而也是最有效的手段,就是对成文的刑法规范进行解释,建立起发达的刑法解释学,使之适应于不断变化的社会生活和各种特殊的案件类型。毕竟,无论一部刑法典的内容多么完备,都注定没有永不衰竭的生命力,唯有以刑法解释学为模式建立起来的刑法学体系,才能适应时代的需要。三、刑法实质解释论的运行以法益为中心的实质解释犯罪的本质是侵害法益,故对构成要件进行实质的解释,意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能。正如台湾学者林山田所说一起犯罪之构成要件系针对一个或数个法益,构架而成。既然刑法条文是在保护某种法益的目的下设计的,那么对构成要件的解释,理所当然必须以法益内容为指导。法益对构成要件解释的指导意义表现在,应根据法益来解释构成要件,使构成要件的解释结论能保证符合该犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法通过该罪名所要保护的法益。对某个罪名所要保护的法益内容理解不同,将会导致对犯罪构成要件解释的不同,进而导致刑法的处罚范围不同。这样一来,我们就要充分发挥法益作为构成要件解释目标的机能。下面笔者仅以保险诈骗罪为例,联系分则条文,阐明法益概念的解释论机能和法益内容对确定该罪构成要件的指导机能。有关保险诈骗罪的着手理论界存在几种观点1开始实施法定行为说。这种观点认为判断保险诈骗罪的着手应严格依照刑法规定的行为方式,即以行为人开始实施刑法分则条文所规定的五种犯罪行为方式(即制造保险事故的行为)为本罪着手认定的标准。此观点为通说。2索赔说。这是我国学者张明楷教授的观点,此观点主张以行为人开始向保险公司索赔或者提出给付保险金的请求为保险诈骗罪的着手判断的标准。笔者认为,犯罪的本质是对法益的侵害。就保险诈骗而言,虚构保险标的、造成保险事故等,只是为诈骗保险金创造前提条件行为人只有向保险公司索赔或提出给付保险金的请求时,国家的保险制度及保险人的财产所有权即本罪保护的法益,才有受到本罪侵害的现实可能性,或者其受到侵害的危险才能达到紧迫程度。因此,只有这个时候才能成立本罪着手。例如,行为人为了骗取保险金而杀人的,在杀人时只是侵犯到了被害人的生命权,并没有侵犯到国家的金融秩序和公共财产所有权,故而此时只构成故意杀人罪,而非保险诈骗罪。运用法益的确认功能,还能够对隐瞒保险危险(瑕疵投保)骗取保险金的行为进行认定。第一种观点认为,这一行为归属于故意虚构保险标的,骗取保险金,以保险诈骗罪论处。而第二种观点则认为虚构保险标的,是指投保人投保的标的并不存在,而是其杜撰的。因此,虚构是将无说成有,而隐瞒是将有说成无,上述行为虽然都是欺骗行为,但行为特征却截然相反。故而,隐瞒保险危险是隐瞒型的诈骗行为,不能将其解释为虚构保险标的。所以,上述行为也就不符合保险诈骗罪的构成要件。但笔者认为,从这两种行为对保险诈骗罪法益的侵犯程度出发,虚构事实、隐瞒真相二者之间并无任何本质差别,因此,保险诈骗罪中的虚构保险标的当然应该既包括编造完全不存在的标的,也包括编造与实际存在内容不一致的标的。将保险诈骗罪隐瞒真相的特征排除在其客观行为内容之外的观点,就不能体现刑法国家的金融秩序和公共财产所有权这一法益进行保护的目的。当然,法益作为确定刑法处罚范围的价值判断标准,还表现在当犯罪所保护的法益发生变更时,应及时根据变更后的法益调整对构成要件的解释,而不能继续按照原有规定来解释本罪的构成要件。参考文献1梁根林.刑法适用解释的难题以最高人民法院对奸淫幼女的批复为视角J.吉林大学社会科学学报,2004,1.2德克劳斯罗克辛.德国刑法学总论第1卷M.王世洲,译.北京法律出版社,200585.3日大谷实.刑法总论M.黎宏,译.北京法律出版社,200373.4日前田雅英.现代社会と实质的犯罪论M.东京东京大学出版社,1992.5德伯恩魏德士.法理学M.丁小春,吴越,译.北京法律出版社,2003.6张明楷.刑法学的基本立场M.北京中国法制出版社,2002117.7刘艳红.走向实质解释的刑法学刑法方法论的发端、发展与发达J.中国法学,2006,5.8苏彩霞实质之刑法解释论之确立与展开J.法学研究,2007,2.9高铭暄新型经济犯罪研究M.北京中国方正出版社,20002930.
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