刑法论文-论挪用公款罪中归个人使用的法律界定.doc刑法论文-论挪用公款罪中归个人使用的法律界定.doc

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刑法论文论挪用公款罪中归个人使用的法律界定自挪用公款罪设定以来,有关该罪构成中的“挪用公款归个人使用”(以下简称“个人使用”)问题,一直是刑法理论界和刑事司法界关注和争论的焦点,最高司法机关和国家立法机关也先后对此做出了相应的法律解释。但由于现实生活的复杂性和挪用公款手段的多样性,目前,人们对这一问题的认识,仍是见仁见智,难得统一。笔者本文试就此问题谈谈自己的看法。一、“个人使用”的概念和特征我国刑法第384条规定“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的,是挪用公款罪,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。”由此可见,所谓挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大的、超过3个月未还的行为。其基本特征是1、侵犯的客体是复杂客体,即职务职责的廉洁性和公共财产的所有权。行为人利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,有违反法律对职务行为的廉洁性要求。同时,也侵犯了公共财产的所有权。挪用公款罪的犯罪对象是公款。对于挪用公物归个人使用的,现在一般由主管部门按照政纪处理。情节严重的,需要追究刑事责任的,可以折价按挪用公款罪处罚。2、客观方面表现为行为人利用职务之便,实施了挪用公款的行为。“利用职务上的便利”是指利用主管、经手、管理公共财物的便利。2002年4月28日,为了进一步明确刑法第384条的含义,有力打击挪用公款罪的犯罪活动,九届全国人大常委会第27次会议通过了关于刑法第三百八十四条第一款解释。该解释规定“有下列情形之一的,属于挪用公款‘归个人使用’(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”其中对于“谋取个人利益”,笔者认为不应当仅仅单指物质利益,也应包括非物质利益在内,比如安排就业、子女升学、工作调动、职级晋升等。3、本罪的主体属于特殊主体,即必须是国家工作人员,其范围由刑法第93条确定。具体而言,它包括在国家机关中从事公务的国家工作人员,以及在国有公司、企业事业单位和人民团体中从事公务的人员、受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员,其他依照法律从事公务的人员。但是,在挪用公款给他人使用的案件中,如果使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,对使用人应当以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。4、主观方面表现为直接故意,即行为人明知是公款而故意非法挪用。具体说,首先,挪用公款具有非法性,即行为人未经批准或许可,违反规章制度私自动用公款。其次,挪用的本意是私用、移用、占用、借用公款。行为的目的是为了使用,而非占有公款。第三,挪用并不侵吞公款,而是准备归还,具有“擅自借用”的特性。即使挪用后而不能归还,也不是出于行为人的主观故意占有,而是出于行为人意志之外的客观原因造成的。二、“个人使用”的立法及司法解释规定1979年刑法颁布后,关于挪用公款归个人使用问题,最早规定在1985年7月最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)中,由于1979年刑法没有规定挪用公款罪,该解答仅把挪用公款归个人使用问题做出了以贪污论处的一般性规定,而没有对其含义作进一步解释。1988年1月,全国人大常委会通过的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定设定挪用公款罪。该补充规定,在表述挪用公款罪的罪状时,采用“统领”性方式将“个人使用”冠在挪用公款的三种行为方式之首,即“挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大,超过3个月未还的,是挪用公款罪。”1989年11月,最高人民法院,最高人民检察院做出的关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解释,初次涉及挪用公款归个人使用含义的内容,即“挪用公款后,为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的,应视为挪用公款归个人使用”。1997年修订后的中华人民共和国刑法吸收了上述补充规定中的挪用公款罪,其中在挪用公款归个人使用的规定方法上,与补充规定无任何差异。为准确适用修订后刑法规定的挪用公款罪,最高人民法院于1998年5月做出了关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释,该解释对挪用公款归个人使用问题做出两条规定一是在第1条对挪用公款归个人使用的范围做出了界定,即“挪用公款归人使用,包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用”。由此,对1989年“两高”解释中的单位使用人(企业事业单位、机关、团体)限制缩小在“私有公司、私有企业”的范围之内。二是在第2条将刑法有关“个人使用”的“统领”性规定具体到了挪用公款的三种行为方式之中,即“㈠挪用公款归个人使用,数额较大,超过3个月未还的,构成挪用公款罪;㈡挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪;㈢挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪。”由此较好的解决了“个人使用”在挪用公款罪构成要件中的地位问题。2001年10月,最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释,又具体把归个人使用的的含义规定为两种情形,即㈠以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营企业、私营合伙企业等使用的;㈡为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的。该解释由于对挪用条件限制过严,如均强调“以个人名义”,再加上与立法规定的不协调,如没有将本人使用的情况包括在内等,曾一度引发更大争议。这样,全国人大常委会于2002年4月做出了关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第1款的解释,专门就挪用公款“归个人使用”的含义问题解释如下“有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用㈠将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;㈡以个人名义将公款供其他单位使用的;㈢个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,以谋取个人利益的。”这是迄今为止有关“归个人使用”问题的最新、也是最具权威的解释。三、“个人使用”的司法界定根据刑法的规定,只有挪用公款的使用人是“个人”的,才能构成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释中规定,“挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用”。最高人民法院曾于2001年9月18日做出了关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释,但在司法实践中,司法机关对国家工作人员将公款借给其他单位使用,是否以个人名义或者自己从中牟利作为犯罪界限,认识不一致。2002年4月28日九届全国人大常委会第27次会议通过了关于刑法第三百八十四条第一款的解释,该解释规定,以下三种情况属于刑法第384条第1款规定的“挪用公款归个人使用”将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将公款供其他单位使用的;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。但是在现实生活中确有这样一个案例原广西防城港市中级人民法院院长陶世典在任职期间(1995、41996、8)利用职权先后11次本单位保管的执行款2364万元借给8个单位和个人,所得利益均归单位。至案件判决时为止,还有716万元未还。最后,法院判决被告人陶世典的行为不构成挪用公款罪。对此案,最高人民法院在(1999)刑他字第58号批复中指出”被告人陶世典是单位名义将公款非法借给他人使用,其目的是为本单位谋利益,所得利息已全部归单位所有,没有中饱私囊其行为与挪用公款的本质特征不符,不构成挪用公款罪。首先,我承认此判决符合法律规定和司法解释,但我认为此司法解释不妥,似有鼓励单位领导为单位小集体利益挪用公款之嫌。我认为,本案中陶世典在任职期间利用职权给其他单位使用,所得利益并未归个人,就不能被定以挪用公款罪,很不合理。刑法设立挪用公款罪的宗旨,应是惩治国家工作人员个人擅自利用职务上的便利将本单位公款挪用的行为,对于将本单位公款挪用的行为,不论是否是为个人利益挪用公款给外单位或个人使用的行为,均应属挪用公款罪。刑法上的这种区分意味着,如果将公款挪用与其他活动,只要是个人未获得利益,就不能按挪用公款罪追究。现在像这样的案例还有很多,“1999年以来,国家体育总局动用中国奥委会专项资金131亿元,其中用于建设职工住宅小区109亿元,用于发放总局机关工作人员职务补贴和借给下属单位投资办企业2204万元;2003年云南大姚地震救灾资金管理使用中,截止到2004年3月,中央财政下拨的12亿元特大自然灾害救济补助费,仍有5174万元滞留在县级财政;有关部门挤占挪用救灾资金4111万元,主要用于平衡预算、兴建楼堂馆所及招待费开支等。”(注释1)部分单位目前存在挪用公款、财政专项拨款和其他有专项用途的资金等问题还有很多,他们只要是挪用了公款、财政专项拨款和其他有专项用途的资金,不论他们所得的利益不是归个人所有,都应该以挪用公款归个人所有罪论处。四、挪用公款罪中归个人使用的法律完善刑法中的“归个人使用”与立法、司法解释中的“供其他单位使用”,是排斥的,不包容的。显然,个人使用与单位使用是不能相提并论的,从语言逻辑看,二者不具有兼容性。立法、司法解释虽然也将单位使用公款以个人使用论进行了某些限制。如,须以“个人名义”,或者须“个人决定”并“谋取个人利益”等,但这些限制并不能改变“单位使用”的实质。因此,从立法技术考虑,既然公款是以“个人名义”挪用的,或者是为“谋取个人利益”,由“个人决定”挪用的,那么,被挪用的公款最终又流入何人、何单位之手,已无须再做规定。基于以上分析,我认为,在未来修改刑法第三百八十四条时应明确规定,下列行为应属于挪用公款罪中归个人使用(1)国有单位的主管人员滥用职权或者严重不负责任,将本单位的公款擅自借给其他单位或者自然人使用,无论自己有没有谋取个人利益,致使国家利益遭受重大损失的行为,应属于挪用公款“归个人使用”;(2)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的,应属于挪用公款“归个人使用”。(“为谋取个人利益”,应作广义的理解从所谋利益的性质看,可以是正当的合法的利益,也可以谋取非法的不正当的利益;从所谋利益的范围看,既可以谋取物质性的利益,也可以谋取非物质性的利益;从谋利益的时间看,既可以已经实际谋取了利益,也可以是发生在谋利益的过程中。)即“构成挪用公款罪,应处5年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的,处5年以上有期徒刑,挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的,从重处罚,如果挪用公款又构成其他犯罪,应实行数罪并罚。总之,只有科学合理地健全我国的法律法规,坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合,把反腐倡廉工作作为一项长期的、系统的综合工程来抓好、落实到位,一定能防止本罪的发生。注释1、新浪网2004年06月24日审计长开出触目惊心“清单”参考文献1、张凤艳挪用公款罪若干问题研究,2000年第4期的中国刑事法杂志2、吕桂芬挪用公款罪认定中的若干疑难问题,2000年第2期的国家检察官学院学报3、李群挪用公款归个人使用如何认定,全国人大常委会将作刑法解释,2002年4月25日法制日报。
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