会员注册 | 登录 | 微信快捷登录 支付宝快捷登录 QQ登录 微博登录 | 帮助中心 人人文库renrendoc.com美如初恋!
站内搜索 百度文库

热门搜索: 直缝焊接机 矿井提升机 循环球式转向器图纸 机器人手爪发展史 管道机器人dwg 动平衡试验台设计

刑法论文-论新刑法中正当防卫的界限.doc刑法论文-论新刑法中正当防卫的界限.doc -- 2 元

宽屏显示 收藏 分享

资源预览需要最新版本的Flash Player支持。
您尚未安装或版本过低,建议您

刑法论文论新刑法中正当防卫的界限一、正当防卫的本质与形式近代刑法理论认为,正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下,赋与公民奋起自卫的一项正当权利,它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。大陆法系刑法理论通常认为正当防卫属于阻却行为违法性的事由之一,而我国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于排除社会危害性的行为,本质上就不具有违法性。无疑这两种主张的视角是不同的。在刑法学领域里(其他人文社会学科亦同)。对待同一问题,其视角或侧重面相异,往往就会导致形成不同的学派。不仅如此,作为刑法理论还会在相当的程度上反应出,其理论体系是否严谨,逻辑结构是否合理,内涵是否体现刑法机能等问题。针对正当防卫(典型的违法阻却事由之一)的本质,德国与日本通常存在以下几种学说,(1)目的说,认为正当防卫行为是被国家认可的实现社会共同生活这一目的一种手段。(2)法益权衡(优越利益原则)说,认为这是以牺牲价值较低的利益而挽救较高价值的利益。(3)行为的社会相当性说(折衷说)认为,在历史所形成的社会伦理秩序范围内,可理解为将该秩序所能允许的事由正当化。所为阻却形式上符合犯罪构成行为的违法性,就在于该行为本质上就不具有违法性,或者说欠缺其可罚的违法性。大眆仁著刑法概说(总论)有斐阁,1992年,改增版第326页。(4)维护生活权利委托说,即由刑法规范委托国民自己保护生活利益。野村稔著刑法总论成文堂平成2年初版第218页。由上述观点不难看出,尽管从不同的角度论证,均认为正当防卫的本质(在伦理,法律规范下)的确是不具有违法性的。然而,耐人寻味的是,既然如此何不直接将其界定为正当或者合法行为,却一定要纳入阻却违法性事由之中呢笔者认为,对此不妨从以下两个方面加以理解,第一,就犯罪与刑罚的体系而论,真正纯正的正当合法行为不必要纳入该体系。因此,正当防卫是由于本质合法而区别于其他本质与形式均合法的行为。特别是正当防卫人的主观意识,其防卫意识(对不法侵害的认识,预测)反击意识(反抗,拚斗的决意)加害意识(故意防卫过当)在具体的案件中,并非都截然一清二楚抑或固定不变。第二,就逻辑结构而论,正当防卫的构成要件与犯罪的构成要件在形式逻辑上,存在着逻辑方面的竞合关系。即对我国的刑法理论而言,正当防卫客观方面的行为形态与犯罪构成客观方面的行为形态存在着竞合关系,对日本刑法理论而言,则正当防卫行为满足犯罪构成三要件之一的构成要件该当性。所以,正当防卫非一般意义上的合法行为,应当纳入刑法理论体系之中。而且,将正当防卫界定为阻却违法性的事由较之界定为排除社会危害性的行为更为准确。尽管这两定义是分别从正面和反面作出的,但由于正当防卫概念本身已经一语道出其合法的真谛,再从正面界定,无异于同语反复,不仅于事无补,反面充分暴露出刑法理论非严密精深之弱点。新刑法不可否认地纳入了社会主义市场经济下新的价值观念,但是,其中残留的非科学的理论视点以及动辄矫枉过正的思维定式,严峻地提示我们确有必要深刻地对刑法理论视点与结构不断进行反省。二、规范与机能以下我们通过与日本刑事立法及理论之比较,来探讨新刑法第20条所体现的法律规范与刑法机能。日本现行刑法第36条对正当防卫与防卫过当这样规定对紧迫的不法侵害,为自己或他人的权利不得已所为的防卫行为不予处罚。对超出防卫程度的行为,视具体情状可以减轻或免除刑罚。DAILY六法1997三省堂平成9年版第830页。为了弥补紧急情况下刑法权行使的非及时性,更好地保护公民对凶恶犯罪的正当防卫权利,日本国会于昭和5年(1930年)颁布了特别法预防惩治强盗犯罪的法律(原名所称盗犯,泛指抢劫及抢劫杀人,抢劫强奸,携带凶器入室等犯罪笔者),其中第1条为正当防卫的特则,即针对以下情形为排除对自己或他人的生命,身体以及贞操所面临的危险,将犯人杀伤,适用刑法第36条的规定。1、为防止抢劫或取还被抢劫物。2、为防止携带凶器者或逾越毁坏墙壁,橇锁入室或闯入被看守的宅院,建筑物,船舶。3、令无故所为上述行为的行为人退出该场所。对前述各种情形,在排除自己或他人生命,身体及贞操所面临的危险时,防卫者因恐怖,惊愕,激动或狼狈在现场将犯罪人杀伤的,不予处罚。而我国新修改的刑法第20条第3款则明示造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任。姑且不论实事本身与法律规定在逻辑上的矛盾,仅就生命价值而言,法律允许将不法侵害人杀伤与造成不法侵害人伤亡,无疑存在着质的界限。此次刑法修改,一方面强调罪刑法法,强调刑法的限制机能,即国家刑罚权的谦抑机能,强调保护罪犯的司法人权,同时却又制定了第20条第3款这样放任的规定。根据刑法理论常识,杀人,抢劫,强奸犯罪均属于结果犯,在不同的犯罪阶段存在着不同的犯罪形态,而所谓正在进行这样的限定,即从实际着手至结果发生之前(如果结果已经发生,则不属于正在进行,不符合正当防卫时间)无论采取何种防卫行为(方法,力度)造成不法侵害人伤亡的,均不属于防卫过当,对此没有任何情节规定,何况,该条文中还有更为模糊的行凶这一词语。无过当防卫权尽管是直接授权予被害人和其他公民,表面上似乎不违反限制国家刑罚权这样的刑法谦抑原则,但实质上体现了无视罪犯人权的思想。法律条文所蕴含的法律规范,同时拥有三方面的机能,其1,宣告立法旨意其2,制约法官擅断其3,引导,规制人们的行为。以其规范性,明确性使行为人能够预期自己的行为合法与否,而行为人判断其法律规范的准确度,除了文化观念,伦理道德,宗教信仰的因素以外,相当程度上取决于立法技术,即法律条文中文字用语的准确性。往往因一字之差,就会导致法律的命令规范,禁止规范及义务规范的范围相距甚远,何况罪刑法定的意义就在于使人们能够预见自己行为的性质,例如,根据1979年刑法对正当防卫条款的规定,人们能够清楚地认识到正当防卫必须满足一定的条件,具体的行为人在行使其权利时也必须注意控制自己防卫的方式及反击力度,否则,一旦防卫过当,便要承担刑事责任。然而,根据1997年刑法对正当防卫条款的规定(特指第20条第3款),无疑启发人们树立无过当防卫的认识,其将出现事与愿违的结果丝毫也不难预想。三、理论基点现代日本刑法学派中,对于正当防卫较为正统的定义是正当防卫与紧急避险都被称为紧急行为(或自救行为),本来紧急行为是指正当法益不可能受到应有的法律保护时,即当国家机关不可能及时地预防对法秩序的侵害或回复其法秩序时,作为其补充许可个人行使自为,如除此情形之外赋与个人更加广泛地紧急行为权利的话、则反而会导致侵害法秩序之可能,在法的救济方法比较完备的近代国家,以紧急行为为由阻却行为的违法性,必须将其限制在尽可能小的限度以内。[4]我国刑法理论也对正当防卫行为的构成条件作了必要的限制,即在主观方面特别强调正当防卫行为人的防卫意识,并通过刑法中错误理论中的认识错误来区别正当防卫与假想防卫的构成要件,通过其防卫意识判决行为的合法性,区别挑拨防卫与正当防卫的构成要件在客观方面特别强调行为人行使正当防卫行为时的时间与方法,以及对抗程度的适度性,恰当性。以正在进行(即紧迫性)限制其正当防卫的时机,区别正当防卫与防卫不适时(事前防卫与事后防卫)的构成要件。通过其方法与程度大体相当的判断,限制其行为防卫过当。此外,理论与实践中原则上不承认斗殴双方的行为具有正当防卫性质。对于挑拨防卫者给予相应的刑罚处罚,对于假想防卫,防卫不适时和防卫过当者,视具本情形予以从轻或减轻刑罚处罚。仅就正当防卫理论面言,我国与日本刑法理论并无质的区别,但是,当我们在刑法总论中对此加以考察时,就会清楚地发现两者之间存在着极大的不同。长期以来,在比较刑法理论研究中,对此可谓见仁可智,以笔者的拙见,刑法总论中整体理论体系是否完善与各部分理论是否完善,还不是同一层面的问题。整体结构结果存在问题,各部分理论再精深也弥补不了体系方面的缺限,反之,亦同理。我国刑法总论部分理论中,特别是犯罪构成理论,由于采用实质性构成要件以及将正当防卫,紧急避险这样一些刑法中的行为界定为排除社会危害性的行为(仅从字面理解认为是先进事迹也无妨),因而形成一种理论与实践方面的断裂,即理论上只能分别论及犯罪构成或者正当防卫,司法实践中除了四大块这一实质性犯罪构成规格以外,并无判断正当防卫行为的规格,故在理论基点上与大陆法系理论是截然不同的。在总论体系中犯罪构成的逻辑结构不同,则导致正当防卫理论在体系中的地位不同。众所周知,日本刑法理论中犯罪成立三要件1构成要件该当性,2违法性,3责任(故意,过失)的逻辑结构呈排除式或推导式,即针对某一行为当其不能排除违法性与主观罪过时则构成犯罪,即既在罪与非罪的判断中包括了正当防卫与紧急避险行为,又通过不存在刑事违法性与主观罪过这样的违法阻却事由将其排除。而我国的犯罪成立要件即犯罪构成四要件(1主体,2主观方观,3客体,4客观方面),其逻辑结构呈藕合式亦称实质性构成要件,四个方面缺一不可。因为是实质性的犯罪构成标准,不可能在四大块中对正当防卫行为加以判断,则必然通过两套标准加以判断。也正因为此,过去的司法实践中,往往将一些正当防卫行为(包括正当的或过当的)认定为犯罪行为,以至于极大地挫伤了公民的积极性。其实,这与刑法理论为司法实践提供的标准与规格过于粗糙不无关系。如前所述,真正纯正的排除社会危害性的行为是不必要纳入刑法理论中的,尽管正当防卫行为在本质上区别与犯罪行为,但在行使该项正当权利时,只要在对正在进行的判断,反击时间,反击力度的界限把握不当,其正当行为就会发生质的变化,由正当变成非正当,由无罪变成有罪。鉴于过去司法实践中,因对正当防卫的标准不易掌握(另一种说法是,理论上限制太严),错伤了公民的积极性的问题,本应从判案标准(罪与非罪)方面寻找对策,然而,立法却选择了别的途径。当然,不排除立法还基于这样的设想,面对刑事犯罪率上升,特别是黑社会性质的暴力犯罪日趋猖獗,因而有必要赋予公民更大的防卫权利。这一设想的出发点尽管不坏,但是,新刑法特意设置的罪行均衡原则(第5条)又如何体现在强调法治,加强刑罚的教育,矫正功能的今天,保护,尊重公民乃至罪犯的司法人权,正是新刑法的立法本意。综上所述,笔者认为,新刑法第20条3款的订立显露出我国刑法理论与刑事立法的不足之处,因此,有必要加以研究。
编号:201312141858114533    大小:13.27KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-14
  【编辑】
2
关 键 词:
行业资料 交通运输 精品文档 刑法论文
温馨提示:
1: 本站所有资源如无特殊说明,都需要本地电脑安装OFFICE2007和PDF阅读器。图纸软件为CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.压缩文件请下载最新的WinRAR软件解压。
2: 本站的文档不包含任何第三方提供的附件图纸等,如果需要附件,请联系上传者。文件的所有权益归上传用户所有。
3.本站RAR压缩包中若带图纸,网页内容里面会有图纸预览,若没有图纸预览就没有图纸。
4. 未经权益所有人同意不得将文件中的内容挪作商业或盈利用途。
5. 人人文库网仅提供交流平台,并不能对任何下载内容负责。
6. 下载文件中如有侵权或不适当内容,请与我们联系,我们立即纠正。
7. 本站不保证下载资源的准确性、安全性和完整性, 同时也不承担用户因使用这些下载资源对自己和他人造成任何形式的伤害或损失。
  人人文库网所有资源均是用户自行上传分享,仅供网友学习交流,未经上传用户书面授权,请勿作他用。
0条评论

还可以输入200字符

暂无评论,赶快抢占沙发吧。

当前资源信息

4.0
 
(2人评价)
浏览:15次
21ask上传于2013-12-14

官方联系方式

客服手机:13961746681   
2:不支持迅雷下载,请使用浏览器下载   
3:不支持QQ浏览器下载,请用其他浏览器   
4:下载后的文档和图纸-无水印   
5:文档经过压缩,下载后原文更清晰   

相关资源

相关资源

相关搜索

行业资料   交通运输   精品文档   刑法论文  
关于我们 - 网站声明 - 网站地图 - 友情链接 - 网站客服客服 - 联系我们
copyright@ 2015-2017 人人文库网网站版权所有
苏ICP备12009002号-5