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刑法论文-论正当防卫的主观条件.doc刑法论文-论正当防卫的主观条件.doc

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刑法论文论正当防卫的主观条件关键词正当防卫/防卫认识/防卫意思/相互斗殴/挑拨防卫/偶然防卫内容提要从客观主义刑法观即结果无价值论的立场出发,只要行为人意识到存在紧急不法的侵害,而对不法侵害人进行反击,没有超过必要限度造成重大损害的,都应当成立正当防卫。就相互斗殴和挑拨防卫而言,不能仅仅因为双方都具有加害对方的意图而一概否定正当防卫存在的可能性,而应当先对对立双方的法益进行比较衡量,然后考虑行为人的主观内容,最后作出正当防卫成立与否的判断;就主观上没有防卫意识而客观上引起了防卫效果的偶然防卫而言,该行为不能说成立正当防卫,但该行为并没有引起法益侵害的结果,因而对行为人应当作无罪处理。正当防卫是针对紧急不法的侵害,为了防卫自己或他人的权利,不得已而实施的行为,是排除犯罪性的典型事由之一。对于正当防卫的主观条件即“为了防卫”的意义到底应当如何理解,亦即其是指行为人的行为只要在客观上具有防卫的效果就够了,还是指行为人在行为时主观上必须具有防卫意图才足够,在国外刑法学理论上,自古以来就有争议。①长期以来,在违法性的判断上,由于行为无价值论具有绝对的影响,所以在正当防卫的主观条件方面,“防卫意思必要说”一直占据通说的地位。近年来,随着结果无价值论的崛起,“防卫意思不要说”逐渐走俏。我国刑法学的通说在行为是否具有社会危害性的判断上,采用了与国外的行为无价值论类似的判断方法,主张行为是否具有社会危害性,不仅要考虑行为本身的性质和所引起的社会危害后果,而且还要考虑行为人在行为时的主观意思。另外,1997年修正的中华人民共和国刑法以下简称刑法第20条第1款明确规定,正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”,因此,关于正当防卫的主观要件,我国刑法学的通说明确地坚持“防卫意思必要说”,即行为人不仅要有防卫认识,而且还必须具有防卫目的。②我国司法实务部门也贯彻了这种学说,将一些客观上具有正当防卫效果,但防卫人不具有防卫目的的行为认定为犯罪行为。③但是近年来,随着在社会危害性的判断上主张不考虑行为人主观要素的“纯粹客观说”的兴起,④在成立正当防卫是否需要防卫意图的问题上,开始出现了“防卫意思不要说”的呼声。如有人认为,正当防卫的主观方面只要求其“知道有加害之事实”即对正在进行的不法侵害有认识便可,“认识到有正在进行
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