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刑法论文-论犯罪过失类型与刑罚轻重的关联——从学说理论与司法实践两个纬度的展开.doc刑法论文-论犯罪过失类型与刑罚轻重的关联——从学说理论与司法实践两个纬度的展开.doc -- 2 元

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刑法论文论犯罪过失类型与刑罚轻重的关联从学说理论与司法实践两个纬度的展开关键词过失类型刑罚轻重实证研究内容提要根据不同标准,可以将犯罪过失分为不同类型,而有认识过失与无认识过失的划分是过失类型的重中之重。过失类型与刑罚轻重之间是否存在关联学理上倾向于认为对有认识过失的刑罚应适当重于对无认识过失的刑罚,通过对101个常见过失案例的实证研究,从质上看,过失类型与刑罚轻重之间确实存在此种关联,与理论预期相符合从量上看,这种关系的影响力度较小,在所有八类影响因素中排位相对靠后,两者之间不存在统计意义上显著性的影响关系。犯罪过失类型下文简称过失类型与刑罚轻重之间是否存在关联如果答案是肯定的,那么,这又是一种怎样的关联呢现代刑法学的先驱贝卡利亚在其著作论犯罪与刑罚中就曾提出应把重大的过失同轻微的过失区别开来,而这种区分所推出的必然结论,就是在刑罚上的区别对待,重大过失判处相对较重的刑罚,轻微过失判处相对较轻的刑罚,从而实现贝氏的犯罪与刑罚之间的罪刑阶梯。一、犯罪过失类型依据不同的标准,可以将犯罪过失分为如下类型一有认识过失与无认识过失这是对犯罪过失最通常的分类,其划分标准为行为人是否认识到法益侵害结果发生的可能性。一般认为,所谓有认识过失,是指行为人对法益侵害结果有认识或预见,由于过于自信该侵害结果不会发生,而继续实际上存在法益侵害的行为,以致最终发生法益侵害结果的情况而所谓无认识过失,则是指行为人对法益侵害结果根本没有认识或预见,由于懈怠注意,以致最终发生法益侵害结果的情况。根据我国刑法的规定,一般将过于自信过失归入有认识过失类别,而将疏忽大意过失归入无认识过失类别中。二普通过失与业务过失这是依据行为人的身份以及违反注意义务之类型的双重标准而对犯罪过失所作的一种分类,普通过失指行为人在日常生活和社会交往过程中,违反一般注意义务,造成危害社会结果的过失心理态度。与此相对,业务过失指行为人在业务活动过程中,违反特别注意义务,造成危害社会结果的过失心理态度。1三作为过失与不作为过失这是依据行为人的行为方式为标准对犯罪过失所作的一种分类。有学者将作为过失命名为积极过失,不作为过失命名为消极过失行为人因积极的行动而发生一定的结果,其出于过失者,为积极过失。例如,司机驾车不慎,撞伤行人,即系出于积极的过失而形成的过失犯罪。行为人因消极的行为而不防止结果的发生,其出于过失,为消极的过失。例如,手枪上膛,放在桌上,恰有友人小孩上前玩弄,如不加制止,发生误伤,即为消极的过失。2笔者认为,虽然在内涵上不存在差异,但与其以积极与消极置于过失之前,创造出新的术语,还不如使用较为明确的作为与不作为的术语,因此,笔者认为称作为过失与不作为过失更加适当。四事实过失与法律过失这是以行为人过失的内容为标准而对犯罪过失所作的一种分类。所谓事实过失,是指行为人应当预见到行为可能发生符合构成要件的犯罪事实,由于主观上的疏忽而没有认识,或者已经认识但轻信能够防止的犯罪心理。由于事实过失的场合下,行为人应当预见而没有预见或者已经预见应当避免因轻信而没有避免的是某一具体事实,是犯罪构成要件的内容,所以理论上有学者亦称之为构成要件的过失。3法律过失是指行为人应当认识到自己行为的违法性,由于违反注意义务而没有认识的犯罪心理,也称违法过失。在法律过失的情况下,行为人对于事实本身是有认识的,但对于这一事实的违法性应当认识而没有认识,由此不同于事实过失。4五实害过失与危险过失这是以过失行为对法益造成危害结果形态的差异即法益实害还是法益威胁为标准而对犯罪过失所作的一种分类。实害过失即是指因违反注意义务造成现实危害事实的过失心理态度。5而所谓危险过失,则是随着过失危险犯越来越多的布缀于现代国家刑事立法中而被学者所发现的一类犯罪过失类型,它是指因违反注意义务,造成可能发生实害结果危险状态的过失心理态度。6六直接过失与监督过失这是根据行为人的过失行为与法益侵害结果之间的联系程度为标准对犯罪过失作的一种分类,监督过失,在日本刑法学者内藤谦的刑法总论讲义中又被称管理监督过失,其仅占全部犯罪过失的极小部分,有广狭两义,但不过在何种意义范围内,违反监督义务虽是由于对被监督者的过失行为没有注意防止,但监督者的过失与结果的联系只是间接性的,而不是直接性的。7与此相对,直接过失则是犯罪过失的一种常态,在由直接过失所引发的过失犯罪中,行为人未尽到注意义务或结果回避义务而实施的过失行为与法益侵害结果之间存在直接的关联。七纯正过失与非纯正过失这是根据行为人对其行为和结果分别所持态度的情况而对犯罪过失所作的一种分类。8所谓纯正的过失,是指行为人对其行为、行为所引起的结果均持过失态度的情况。9所谓非纯正的过失,是指行为人实施危害行为是故意的,但对其危害行为可能引起的危害结果却属过失的情况。10八重大过失与一般过失按照犯罪过失的严重性程度来划分,存在三类,即重大过失、一般过失与轻微过失。虽然在孤立地考虑有罪责的不法中,追究轻微的不注意是有根据的,但是,这种不注意的偶然存在从生活方式的整体看来本身对于一个认真的人就不是总能避免的。因此,一种犯罪性惩罚就不恰当。11不仅如此,基于刑法的谦抑性,对于仅仅具有轻微过失的行为,现代刑法都不应将其囊括至犯罪圈之中,因此,刑法上有意义的过失种类,当属重大过失与一般过失二类。刑法领域对重大过失与轻微过失界分的兴趣,远低于民法领域。在民法理论上,特别是在侵权法范畴内,很多情况下,只有存在重大过失才能追究行为人的民事法律责任。在民法发达的德国,虽然其民法典并未对重大过失予以定义,但是,人们通常比照其民法典第276条2款的过失定义来界定重大过失,即如果行为人以异常之高的程度违反了社会交往中必要的注意,则构成重大过失12。德国联邦最高法院一贯的立场认为,重大过失指的是一种显著地逾越了第276条2款下过失的通常界限、主观上全然不能原宥的义务违反13。重大过失的认定必须以行为人在主观上有严重的失当为前提,轻易就能想到的却不去考虑,人人都能注意的未曾注意14。将重大过失引入刑法领域,并非一个新的创举,正如德国刑法学家洛克辛所指出的当人们甚至能够这样把故意和过失带入一种逐次划分等级的关系之中时,很清楚的就是,即使在过失的内部,也能够区分出较强硬和较软弱的形式来。立法者已经利用了这一点。在许多情况下,立法者不是把简单的过失,而是把一种加重形式,即轻率,作为刑事可罚性的条件。15虽然重大过失的概念最终未能出现在成文刑事立法中,但并不能否认立法者曾经所进行过的诚挚地尝试,德国1962年的刑法草案第18条第3款中就曾如此写到严重过失地行为的人,就是轻率地行为。16一般过失,亦有学者称其为轻过失,是指一般情况下不能预见或者避免,需要高度注意和特别努力才能预见或者避免,从而未能预见或者避免危害结果发生的过失情况。17除上述基于八个标准而对犯罪过失所作的八种分类外,根据是否共犯为标准,又可以分为共犯过失与单独犯罪过失。实际上,当在寻求穷尽过失类型的时候,我们会发现,由于划分标准是如此之多,以致于无法绝对穷尽所有过失类型,而且,类型化研究本来就是一种功用性研究,类型最终必须服务于其他研究目的,归纳出过于繁杂的犯罪过失类型,反倒会适得其反,总之,本文中,笔者对犯罪过失类型的探讨,将终结在上述八类犯罪过失类型上。由于本文不仅从学说理论上研究过失类型与刑罚轻重之间的关联,还将着力点放在以实证方法对司法实践中过失类型与刑罚轻重之间的关联的揭示上,因此,即使仅研究上述八类过失类型,对于笔者而言,仍然心有余而力不足。首先,实践案例在数量上的支持不够。我国实行判决书保密制度笔者的谑称,人民法院审判的案件,普通人民是无法看到的,所谓判决书上网的口号,也是雷声大、雨点小①,对于外部人而言,国内可供规模化案例查询的来源,主要有北大法意与北大法律信息网两个网站,笔者通过该两网站进行检索,最终所得到的过失犯罪终审判决书中涉及业务过失、不作为过失、危险过失以及监督过失的部分几乎是凤毛麟角,根本无法达到实证研究的规模化效应,因此,笔者在本文中暂且放弃对上述四类犯罪过失类型与刑罚轻重关联的实证研究其次,理论上的争议尚未滤清,从而制约司法实践的应用。对于违法性认识是否犯罪故意的认识内容问题,最初理论上坚持不知事实可免责,不知法律不免责,随着学者对大陆法系刑法理论的评介与引进,至少在理论界,对违法性认识属于犯罪故意认识内容这一命题持肯定态度的学者越来越多,但不可否认,那种支持认识行为违法性一般来说并不是犯罪故意的内容,但也不排除个别例外情况的存在18的观点仍大有人在,而由于这种理论运用至司法实践中具有操作上的便宜性,因而深得司法实践部门的赞许,从而,要求司法部门将行为人对构成要件事实有认识,而对法律无认识的情况认定为过失犯罪就会遭到强大的阻力。这也是为什么在司法实践中会屡屡出现一般把防卫过当当作故意犯罪处理,认为防卫过当是行为人故意实施的,因此是故意犯罪19的情况。而实际上,行为人致死致伤虽然是故意或者过失的,但他对自己的行为是否超过正当防卫的必要限度却是应当预见而没有预见,因而属于法律过失。对这样的法律过失,应以过失犯罪论处。20总之,理论上对法律过失的争论,导致了司法实践运用法律过失的踌躇,从而,要求法官在判决书中主动运用法律过失理论,基本上是不现实的,这也宣告了笔者对法律过失与刑罚轻重之关联性进行实证研究的破产再次,限于笔者自身能力的局限,对于纯正过失与非纯正过失的类型,无法很好的把握。就笔者所查找到的资料显示,提倡纯正过失与非纯正过失类型的学者,仅见于胡鹰所著的过失犯罪研究以及其主编的过失犯罪的定罪与量刑之中,尚未形成较有影响的理论气候,因而,国内的刑事判决书也绝不会明确反映出这两种过失类型,加之笔者对该分类亦略存疑惑②,也无法将各类案件齐齐整整地在纯正过失与非纯正过失两种类型中完全分列,从而,对于纯正过失与非纯正过失类型与刑罚轻重之间关联关系的实证研究,就只好留待今后的努力了,这也可以算作本文的一个遗憾点最后,对于重大过失与一般过失类型与刑罚轻重的关联关系,似乎不需要实证研究,即可得出重大过失判处的刑罚相对较重,一般过失判处的刑罚相对较轻之结论,当然,这样的结论仅为刑法思辨研究想当然的结果,至于重大过失判处的刑罚相对较重的程度以及一般过失判处的刑罚相对较轻的程度,则是实证研究的着力之处。然而,对于重大过失与一般过失的区分,却是来自思辨研究的想当然,一旦缺乏量化标准,何者谓之重大过失,何者谓之一般过失,刑法学界模棱两可,而这将给对实践的犯罪过失案例归入重大过失还是一般过失类型之中带来无法预知的困难③。基于此,笔者在本文中也放弃对重大过失与一般过失类型与刑罚轻重关联关系的实证研究。无论如何,笔者在本文中都将放弃七种过失类型与刑罚轻重关联的实证研究,而将准星对焦在无论是理论上,还是司法实践中都最为熟识的犯罪过失类型有认识过失与无认识过失上。二、过失类型有认识过失与无认识过失的理论深延前文已经对有认识过失与无认识过失的犯罪过失类型进行了理所当然的分类,然而,真正要研究这种过失类型与刑罚轻重之关联,还有必要对此种分类在理论上进行深入地追问,只有立足于坚实理论基础上的实证结论,才会更有意义。一存在有认识的犯罪过失对过失类型的最基本划分,非有认识过失与无认识过失莫属了。人们对过失的两个种类进行区分无意识的和有意识的。1962年草案本来想这样表示这个区别无意识的过失行为由于忽视了必要的谨慎而没有认识到行为构成的实现第18条第1款,有意识过失行为人认为可能的是,他实现了法定的行为构成,然而,是在相信自己不会实现这个构成的情况下行为的第18条第2款。21对于有认识的犯罪过失是否存在,理论从未将其作为一个独立的问题加以单独解决,而是附属在对间接故意认定难题的析分过程中,因此,对有认识的犯罪过失的进一步展望,就不可避免牵扯到认定间接故意的相关理论上,这就离不开对有认识过失与间接故意在理论史上的分分合合的重述。我国有学者对此作了简要的概括,在认识论和意欲论的主观主义与客观主义的不同理论背景支撑下,间接故意与有认识过失的关系也变换不定,基本上可以概括为区别论与合一论。在认识主义时代,两者同属于故意的范畴在希望主义时代,两者共列入过失的范畴。只是在近代的容认主义兴起之后,有认识过失与间接故意才被分割成为两种性质不同的心理形式。22这种概括大体上是中肯的。但是,对两者关系在理论上的纠葛,却并未像作者所概括的如此脉络清晰,否则,刑法大家威尔兹尔也不会感慨道间接故意与有认识过失的分界问题是刑法上最困难且最具争议的问题之一,这个问题难在意欲是一种原始的、终极的心理现象,它无法从其他感性或知性的心理流程中探索出来,因而只能描述它,无法定义它。23罪过理论大体上呈现认识说通常被称为意欲无用说、意欲说通常被称为意欲必要说与容认说三足鼎立的局面。在通常的理解中,我们认为意欲论赞同有认识过失的存在,认识论否定有认识过失的存在。根据意欲说的观点,有认识的过失是可能存在的,因为有认识的过失不存在对构成要件实现的意欲,这样的主观心理状态,应归入过失,而非故意范畴。但是,属于认识说中的若干具体观点,对此持反对看法,可能性说就是典型代表。可能性说的首倡者德国学者许乐德Schroder主张认定故意不需要考虑意欲要素,故意与过失的区别在于有没有认识行为客体的具体危险,即在于知与不知所有的过失都是无认识的过失,确信结果不发生,即等于没有认识行为的具体危险,属于无认识过失。24德国学者许密德霍伊色Schmidhauser进一步阐释了许乐德的观点,其认为一般所谓有认识过失是虽认识结果发生的可能性,但确信结果不会发生,其实行为人虽然认识行为的抽象可能性,但对其具体危险性则无认识的情形。25由此可见,可能性说认为,我们通常所谓的有认识过失,实际上应为无认识过失,因为有认识过失行为人认识到的仅仅是构成要件实现的抽象可能性,而可能性说所认为的认识,应当是对构成要件实现具体可能性的认识,因之,仅仅对构成要件的实现存在抽象可能性认识的有认识过失,不属于故意范畴,仍归入过失范畴,并属于无认识过失④。论述至此,我们可以发现,认识说与意欲说在对认识的界定上,存在不同,这也是为何两者会在有认识的犯罪过失是否存在的问题上产生分歧。认识说所谓的认识,仅仅指对构成要件实现具体可能性的认识,我们通常意义上的有认识过失与无认识过失,均不存在此种具体可能性的认识,因此,都不属于故意范畴。而意欲说所谓的认识,则指对构成要件实现的抽象可能性的认识,直接故意与间接故意存在意欲,当然属于故意范畴,而有认识过失与无认识过失均不存在意欲,因此,不属于故意范畴,而属于过失范畴,又由于有认识过失对构成要件实现存在抽象可能性的认识,较之于对构成要件实现连抽象可能性认识都不存在的无认识过失,自然应当不同,因此,才出现了过失范畴下的有认识过失与无认识过失的二元区分。总之,对于有认识的犯罪过失存在与否的问题,不能光作形式上的回答,由于对何谓认识的界定存在区别,当然在回答有认识的犯罪
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