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刑法论文论缓刑的适用条件内容提要本文在对各国缓刑适用条件进行比较的基础上,着重论述了我国缓刑适用的前提条件、实质条件和限制条件。文章指出,判断确实不致再危害社会的客观标准是犯罪情节,主观标准是悔罪表现。最后,作者对缓刑适用与禁止重复评价、数罪以及缓刑期内又犯罪之间的关系发表了自己的不同看法。关键词缓刑适用条件缓刑,是指对被判处一定刑罚的犯罪分子,在一定期间内附条件不执行原判刑罚的一种刑事制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚,但在一定时间内保留执行刑罚的可能性。作为一种刑罚执行思想,缓刑应该说是与主张目的刑、教育刑的刑法新派学者的观点相一致。缓刑最早产生于英国,由该国法官希尔(Hill)首创,但作为一种刑罚执行制度,它是起源于1870年美国波士顿的缓刑法。①正确缓刑适用,具有重要的意义,可以促进犯罪分子的教育改造工作,实现刑罚目的可以使少捕的刑事政策得到贯彻执行,实现刑罚的社会化可以促进社会治安综合治理,维护社会安定。但如果适用不当,则会势得其反。因此科学地把握缓刑的适用条件,充分发挥缓刑的积极作用,就显得尤为必要。一、缓刑适用条件的比较概述缓刑现已为世界各国刑事立法广泛采用。缓刑的立法模式主要有三种刑罚暂缓宣告制(广义缓刑、宣告犹豫)、刑罚暂缓执行制(狭义缓刑、执行犹豫)和综合缓刑制。②无论采用何种缓刑立法模式,各国刑法一般都对缓刑的适用条件作出了规定。首先,从适用对象来看,各国刑法对可判缓刑的刑期都有所限制,一般都适用于处刑较轻的罪犯。俄罗斯刑法典第73条规定对被判处劳动改造、限制军职、限制军纪营管束或剥夺自由,不服刑亦可能得到改造的被判刑人,法院可以判处缓刑。③德国刑法典第56条规定缓刑适用于被判处1年以下自由刑者或者被判处两年以下自由刑的具有特别情况的犯罪人。④巴西刑法规定,对于被判处3年以下自由刑或拘役者,可以适用缓刑,但缓刑不适用于附加刑。此外,法国刑法典第13230条、第13241条,⑤韩国刑法典第59条、第62条对此也作出了规定。我国刑法第72条规定,对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,可以适用缓刑,但缓刑不适用于附加刑,即附加刑仍须执行。其次,从罪犯主观方面来看,各国刑法一般都对适用缓刑的罪犯主观方面的条件作出了规定。德国刑法典第56条规定法院认为所判处的刑罚已起警戒作用,且不执行刑罚也不致再犯罪,可宣告缓刑交付考验。法院在宣告缓刑时,应特别考虑受审判人的人格、履历、犯罪情节、事后态度、生活状况以及缓刑对他的影响。俄罗斯刑法典第73条规定在判处缓刑时,法院应考虑犯罪的性质和社会危害性的程度、犯罪人的身份,其中包括减轻情节和加重情节。我国刑法又规定适用战时缓刑的罪犯主观条件是在战争状态下没有现实危险。最后,就前科而言,各国刑法一般都规定缓刑仅适用于初犯,对累犯则不予适用。其理由是累犯主观恶性较大,适用缓刑不利于其教育改造,不管他们被处罚的轻重,都不适用缓刑。法国刑法典第13230条规定,对于犯罪行为前5年内因普通法之重罪或轻罪判处徒刑或监禁刑的自然人、或者对于判处数额超过40万法郎罚金的法人,不适用缓刑。此外,瑞典刑法也有类似的规定。我国刑法第74条规定对于累犯,不适用缓刑。由此可见,在缓刑的适用条件方面,各国刑法一般都把缓刑仅限于初犯,而不适用于累犯,且仅对轻刑(如35年以下自由刑)予以适用。但就目前的发展趋势来看,许多国家存在着对缓刑的刑期限制趋严、对前科条件放宽的倾向,但对适用缓刑的罪犯主观条件上的限制却不够具体、明确,后两者之倾向已导致实践中缓刑的适用率愈来愈高,背离了缓刑教育功能的实质。二、我国缓刑的适用条件我国刑法第72条规定对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。第74条规定对于累犯,不适用缓刑。据此可知我国刑法中缓刑的适用必须同时具备以下三个条件(一)适用的对象必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。这可以说是缓刑适用的前提条件,不具备这一条件,缓刑的适用于就会无从谈起。对此应明确两点1.必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子才可以考虑适用缓刑。其他主刑,如超过3年的有期徒刑、无期徒刑、死刑都不能适用缓刑,因为处这些刑罚的犯罪分子所犯的罪行都是严重犯罪被判处管制的犯罪分子,由于不被关押,放在社会上一样可以对其进行考察,没有必要适用缓刑对于附加刑,不管是独立适用,还是附加适用,都不适用缓刑。2.拘役、3年以下有期徒刑是指宣告刑,而不是法定刑。其一,我国刑法规定的法定刑幅度比较大。绝大多数犯罪都挂有多个刑种或跨有较长刑期,如果依法定刑为准,就会使缓刑的适用范围大大减少,不利于缓刑的积极作用的发挥。其二,依宣告刑为标准,更能体现缓刑的要求,实现缓刑的积极作用。宣告刑较法定刑而言,更能体现具体犯罪的个性差异,因为宣告刑是法官在综合考虑被告人的犯罪的客观危害及人身危险性的基础上而得出来的。缓刑适用的依据是在考虑犯罪客观危害的同时,更加注重犯罪人主观恶性的大小。如果犯罪人主观恶性较大,再犯的危险性很强,法官就会在法定刑幅度内处较重的刑罚,反之,就会处较轻的刑罚。可见,法定刑更能反应缓刑的适用条件犯罪人的人身危险性。(二)适用的标准必须是根据犯罪情节、悔罪表现,犯罪分子确实不致再危害社会。这可以说是缓刑适用的实质条件。某一犯罪分子虽然被判处拘役或3年以下有期徒刑,但并不一定必然会引起缓刑的适用。只有当他具备适用缓刑的实质条件时,才会被适用缓刑。如何理解确实不致再危害社会根据刑法规定,只有从犯罪情节、悔罪表现这两个方面来把握。1.犯罪情节是确实不致再危害社会的客观标准。犯罪情节,通俗地讲,就是关于犯罪的各种事实情况。从逻辑上讲,它包括定罪情节与量刑情节。无论是定罪情节还是量刑情节,都是判断犯罪的客观危害性的重要参考依据。定罪情节就是决定行为的罪与非罪、此罪与彼罪、构成何种犯罪形态的各种事实情况。⑥定罪情节都是法定情节,从广义上说,犯罪构成就是对定罪情节的具体细化。不过通常意义上的定罪情节是狭义的,仅仅是指构成情节犯中的情节、情节加重犯中的情节和情节减轻犯中的情节。量刑情节,是指在行为已构成犯罪的情况下,决定对行为人是否需要判处刑罚以及判刑轻重的各种事实情况。量刑情节有法定的量刑情节和酌定的量刑情节。作为判断行为人是否确实不致再危害社会从而决定缓刑适用的犯罪情节,笔者认为,应以直接反应犯罪行为客观危害情况的各种事实情况为准,不宜包括犯罪成立后,行为人的各种表现。换言之,这里的犯罪情节应是侧重于实施犯罪行为时及其以前行为人的各种主、客观事实情况,包括犯罪时间、犯罪地点、犯罪对象、犯罪手段、犯罪目的、犯罪动机、犯罪危害、犯罪数额等等。这里的犯罪情节,不管其内容是表现主观方面的问题还是反应客观方面的问题,都是客观存在事实情况,是已被固定下来的,易于把握的客观情况。此时的犯罪情节,可以说是判断确实不致再危害社会的客观标准。关于犯罪情节,还应着重考察以下两点(1)考察案件的社会影响。任何一个犯罪都会给社会造成一定的影响,如果社会影响不大,就可以考虑适用缓刑。反之,如果案发后,社会影响和公众议论较大,民怨甚多,则要慎思慎用。这里应注意防止对犯罪后果产生片面认识,造成缓刑适用不当。犯罪后果,是指犯罪行为对刑法所保护的合法权益所造成的具体侵害事实。它既包括犯罪行为对侵害对象所造成的直接损失、损害,也包括这一行为本身所带来的社会效果、政治影响等。如果在适用缓刑时,片面认识犯罪后果,强调前者而忽视后者,势必会带来不良的社会效果。如贪污、受贿是全国人民深恶捕绝的腐败现象,在全国深入开展的反腐败斗争中,对贪污、受贿等严重腐败分子必须从严惩处,否则,就体现不了党中央反腐败的决心,就不能取信于民。如果对这类犯罪分子过多适用缓刑,其本身就已产生了相当恶劣的社会影响,就是对社会的再危害。因此,当前对贪污、贿赂犯罪必须慎重适用缓刑。(2)考虑一般预防的效果。刑罚的主要目的是通过特殊预防达到一般预防,从而预防和减少犯罪。对于有些犯罪,如果实刑能判一儆百,缓刑却判一纵百,那么,即使缓刑对某一具体案件的被告人是可行的,但社会一般预防的效果不佳,这时,就要全面衡量,不应就案办案。2.悔罪表现是确实不致再危害社会的主观标准。对犯罪分子适用缓刑时,还要注意犯罪分子的悔罪表现。罪犯的认罪及悔罪表现,反映了被告人归案后的主观恶性程度及认罪态度,在审判实践中应注意两个问题首先,认罪与悔罪的关系。被告人只有把自己所犯的罪行如实供述才是悔罪的前提,悔罪应建立在认罪的基础上。对于有些被告人,在铁证面前对全部犯罪事实供认不讳,甚至检举他人犯罪,但对自己非法侵占的财物,却不予退赃,总想在经济上占便宜,就不能因其全部交待犯罪就简单地推定为有悔罪表现。其次,真悔罪与假悔罪的关系。被告人是否真诚悔罪必须综合考察。被告人只有在全部交待犯罪事实的基础上认罪,主动采取措施减少、弥补或者挽回其所犯罪行所造成的损失,并在内心深处深刻认识所犯的罪行,有真诚的自我谴责、反省等才算是悔罪的表现,在审判实践中应注意辨别以下几类情节第一关于自首、坦白。被告人投案自首的有四种情节一是无人知晓的情况,慑于法律的威力自我醒悟而主动投案自首,这种情形的自首是最理想的二是风吹草动或是在有关部门追查情况下投案自首三是得知同案犯被采取强制措施后投案自首四是畏罪潜逃后走投无路,迫于无奈投案自首。前两种情况从认罪和悔罪程度上要大于后两种,可以作为适用缓刑的条件考虑,后两种情况要结合其他缓刑条件慎重考察并严格把握。对那种以自首来规避法律的行为不能视为主观恶性小或有悔改表现,因而不能适用缓刑。第二关于交待罪行。被告人归案后,可以是主动全部交待问题,接受审判也可以是抱着侥幸、试探的心理,避重就轻,挤牙膏式的交待,暴露多少说多少,或者在证据面前被迫交待。前者一般可视为认罪悔罪态度好,而后者则不应认定是认罪、悔罪。第三关于退赃。犯罪分子若在犯罪中有违法所得的,归案后对赃款、赃物的心态直接或间接地会反映被告人的认罪悔罪态度。然而不能简单地认为只要被告人退赃就具有好的认罪悔罪态度,应加以慎重的审查。通常情况下,退赃有四类一是主动、积极地全部退赃二是由亲属代为退赃三是消极观望,探听虚实四是拒不退赃。第一种情况应属认罪,悔罪,第二种情况要具体分析后再得出结论,而后两种情况即使认定和退赃,也不宜认定有悔罪。判断行为人是否确实不致再危害社会,必须坚持客观标准与主观标准的统一,注意防止走向极端。刑法第72条规定,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。由此可见,缓刑适用中确实不致再危害社会标准的认定,是以被告人的犯罪情节和悔罪表现为依据的。但是,被告人的悔罪表现是其在犯罪后对自己所犯罪行悔悟的具体表现,是一种主观意识,而犯罪情节则是由被告人的动机、目的、手段、后果等诸方面来决定的,显然后者比前者更具有客观真实性。因此,在适用缓刑时,首先应当考虑的是犯罪情节,其次才是悔罪表现。过分强调悔罪表现在适用缓刑中的作用是非常不妥的。在考察确实不致再危害社会时,要反对两种不良倾向一是唯客观表现论。不顾犯罪人主观上是否悔罪,被犯罪人一时一事的表面现象所迷惑而适用缓刑。二是唯主观表现论。只要犯罪人主观上有悔罪表现,无视犯罪客观行为危害程度而一味地适用缓刑。为了进一步确保缓刑适用的正确性与有效性,有人主张再犯预测制度。再犯预测是以人格调查为依据的犯罪预测制度,是以团藤重光的人格行为论⑦为其理论基础的。作为再犯预测核心的人格调查,是指为了在刑事程序中对每个犯罪人都能选择恰当的处遇方法,使法院能在判决前的审理中,对被告人的素质和环境作出科学的分析而制定的制度。人格调查一般应包括以下事项犯罪与违法行为的调查,主要是调查犯罪分子的犯罪与违法经历社会调查,主要调查犯罪分子的家庭情况、个人成长经历、周围环境、工作情况等身心鉴定调查,法院可以委托医学专家对犯罪分子的身心进行鉴别。但当前有关调查主体、调查程序、调查内容、调查结论等制度尚付阙如,如何建立完善以人格调查为基础的再犯预测制度,是我们面临的一个重要课题。在未建立这一制度之前,认定是否确实不致再危害社会要从主客观两个方面进行。主观方面,包括犯罪分子的成长历程、犯罪后的思想言语、是否积极交待自己的罪行、对自己的犯罪行为是否有深刻认识和悔悟表现等内容客观方面,就是犯罪分子犯罪后的行为表现,如是否主动投案,是否积极退赃或积极抢救被害人,是否有犯罪中止或立功表现等情形。总之,在犯罪情节、悔罪表现与确实不致危害社会的关系中,确实不致危害社会是核心,犯罪情节与悔罪表现是两个基本点,是认定被告人适用缓刑后是否不致危害社会的客观基础。离开了犯罪情节与悔罪表现,不致再危害社会就成为无源之水、无本之木。(三)被适用缓刑的犯罪分子须不是累犯具备了前提条件与实质条件,也并不一定会引起缓刑的适用。因为刑法规定,只有在犯罪分子不是累犯的情况下,才可以适用缓刑。这可说是缓刑适用的限制条件。累犯是指实施犯罪以后,在法律规定的期限内,再次实施犯罪的犯罪人。累犯有普通累犯与特别累犯。普通累犯又叫非同种累犯,特别累犯又叫同种累犯。这两种累犯的构成条件有所不同。特别累犯要求前后所犯的是同一种犯罪,普通累犯则没有这样的要求。在我国,特别累犯只有两种刑法总则部分规定的危害国家安全罪累犯,刑法分则356条规定的毒品犯罪累犯。除了这两种特别累犯外,其他的都是普通累犯。累犯由于主观恶性深,屡教不改、不易改造,所以不能适用缓刑。三、缓刑适用中的几个特殊问题(一)同一情节能否作为适用缓刑的条件重复使用对于这个问题,有持肯定观点的,⑧有持否定观点的。⑨我们先看一个案例某晚,被害人甲与其妻回到住宅,听租房户说,后院邻居害怕油垢甩到楼梯
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