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刑法论文-论网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法.doc刑法论文-论网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法.doc -- 2 元

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刑法论文论网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法【内容提要】网络信用卡诈骗犯罪是新产生的一类犯罪,具有高技术化、跨国化、形式多样性和隐蔽性等特征,严重威胁着网络经济的正常发展。为了遏制这一跨国性犯罪,国际社会制定了若干刑事法律文件,但对网络信用卡诈骗的法律性质,各国还存在不同看法。网络信用卡诈骗犯罪给我国刑事立法也带来了新问题,主要表现为使用信用卡后拒付的犯罪化问题、信用卡诈骗的信息化问题等计算机、网络技术日趋成熟,且成功地应用到经济领域,使得网络经济迅速发展起来。但由于网络经济的安全保护和法律保障体系存在严重缺漏,使得网络经济领域成为犯罪滋生的温床,其中网络诈骗犯罪尤为严重。与传统诈骗犯罪一样,网络诈骗犯罪也与一定形式的网络经济活动密切相关,并表现出相应的形式,例如与网上拍卖活动相关的是网络拍卖诈骗,与跨国资金转账相关的是跨国金融网络洗钱,与电子商务和信用卡业务相关的是网络信用卡诈骗等,以上网络诈骗犯罪中发生最多的是网络拍卖诈骗,注据2000年5月23日联合早报刊登的eBay首季出现2100起网上交易诈骗案一文提供的数据,美国联邦贸易委员会1999年接到10700宗有关网上拍卖的投诉,是1997年的100倍,美国联邦贸易委员会副主席保罗称,超过一半有关互联网的投诉是网上拍卖诈骗。而危害最严重、带来的新法律问题最多的是网络信用卡诈骗犯罪。本文对网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法进行研究。一、网络信用卡诈骗犯罪的基本情况网络信用卡诈骗犯罪与可网上支付的信用卡业务活动紧密相关,在分析网络信用卡诈骗犯罪前,有必要了解这类信用卡业务的主要特点。网络经济活动要求资金支付实时、迅速,传统的现金、票据支付等方式难以适应,而可网上支付的信用卡很好地满足了以上要求,成为网络经济活动中资金支付的主要形式。这种信用卡除了具备传统信用卡的基本功能外,还有自身独特之处1信息化。具体表现为三个方面第一,使用方式的信息化。可网上支付的信用卡已经超越卡的限制,用户在进行网上交易时无需出示信用卡,只要正确填写信用卡账号或替代账号的识别号码和密码,就能顺利完成交易支付。第二,用户的资金和信息化。用户的钱款被转换为金融转账系统中的电子记录,交易支付表现为买方资金账户电子记录的减少和卖方资金记录的增加。第三,用户信用的信息化。用户相关的资料被记录在信用数据库中,并形成某一层次的信用等级,这种信用等级信息直接影响用户的网上交易。2以密码代替用户签名。在网上交易中,交易方如买卖方和中间服务机构如支付网站和信用卡公司往往分处一方,他们之间的交易行为都必须通过互联网和计算机系统来处理,传统的支付方签名盖章无法适应这种交易模式,而被代之以密码,以密码代替用户签名盖章已成为网上支付信用卡业务的通行做法。3交易进行的自动化。与传统信用卡业务不同的是,可网上支付信用卡业务的内部处理完全脱离人的直接干预,交易方和中间服务方只需确认处理结果的正确性,所有复杂的联系、记录、处理工作全部由联网的计算机系统完成。4用途多样化。可网上支付的信用卡几乎可以用于一切网络经济活动,如网上购物、网上信息服务、网上证券交易、网上转账等等,这类信用卡事实上起到网上电子钱包的作用。此外,某些大信用卡公司如VISA、MASTER公司发行的可网上支付信用卡能进行跨国交易,这种信用卡用户可以在任何地方通过互联网进行实时国际交易。由于网络经济在安全控制和法律保障上的缺漏,可网上支付信用卡的上述特性和功能多被犯罪利用,网络天空飘来一片乌云网络信用卡诈骗犯罪。网络信用卡诈骗犯罪是指,通过计算机系统,利用可网上支付信用卡的功能、特性,出于诈骗意图为自己或第三人获取经济利益,故意实施诈骗活动而导致他人财产损失的行为。这类犯罪与一般诈骗的主要差别在于,它利用了计算机、网络和可网上支付信用卡的特性、功能,犯罪方法与传统犯罪迥然不同。具体表现在以下几个方面1.获取信用卡相关信息是实施犯罪的重要环节。由于可网上支付信用卡的上述特点,获取信用卡相关信息等于得到了开启用户资金的大门,犯罪人可以象合法用户一样使用被害人的资金而不会被怀疑。这些信用卡相关信息包括账号、密码、信用卡上记录的验证信息等。犯罪人获取这些信息的手段有多种,如侵入管理信用卡资料的计算机信息系统中,窃取信息、使用读卡机盗录他人信用卡信息、窥探他人信用卡密码、破解信用卡密码等。2.利用计算机系统进行诈骗,方式多种多样。网上交易处理全部由计算机系统或机电一体化设备等客户服务终端完成,只要提供正确的信用卡信息,这些设备就不再查验使用者的其他情况,因此,即使有非常明显的作假痕迹,如制作拙劣的伪造信用卡,仍被视作合法信用卡。这一特点成为犯罪人首选以上设备实施诈骗的重要原因。通过了客户服务终端的验证,犯罪人就可以利用信用卡提供的各种功能进行诈骗,如网上消费、网上证券交易、网上博彩等。3.犯罪的跨国性。可网上支付信用卡可用于全球网上交易的资金支付,这一功能被犯罪人利用来实施跨国信用卡诈骗。犯罪人获取有关信用卡信息后,就能通过互联网针对多个国家的被害人进行网上信用卡诈骗。4.犯罪的隐蔽性。客户服务终端有限的识别能力和计算机、网络的技术特性,为犯罪人隐蔽作案、隐匿销毁犯罪痕迹提供了机会,一些网上信用卡诈骗犯罪即使多次实施、造成严重损失,也难以被发现。可网上支付信用卡的多用途特点不仅被用于实施犯罪,也是犯罪洗钱的重要方式,如通过多次网上证券交易,可以隐匿者款的去向。网络信用卡诈骗犯罪形式有多种,如破解信用卡密码后,伪造并使用信用卡、伪造并冒用他人信用卡、与信用卡特约商户勾结冒用他人信用卡等。注皮勇著电子商务领域犯罪研究,武汉大学出版社2002年版,第109~112页。目前,比较典型的犯罪形式主要有三种1.冒用他人信用卡进行网上消费。与传统信用卡诈骗不同的是,这类犯罪中冒用他人的信用卡无需持被害人的信用卡进行,只要得到被害人的信用卡账号密码,犯罪人就能进行信用卡诈骗,如重庆秦某偷窥他人信用卡账号密码并用于网上购物案。注张劲重庆抓获电子商务扒手,载人民公安报2000年3月21日。在这类犯罪中,危害比较大的是非法侵入计算机信息系统中的信用卡数据库,大量窃取信用卡资料并用于消费或予以公布的行为,它不仅会给相关用户造成经济损失,被侵入的信用卡公司也将遭遇重大损失,甚至是灭顶之灾。2.伪造信用卡并使用。这类行为多由高技术能力的黑客或者信用卡内部人员所为,犯罪人在管理信用卡信息的计算机信息系统中,虚设信用卡账户信息,并在客户服务终端上使用这些非法信用卡信息进行诈骗活动,如青岛曾某伪造信用卡和信用卡诈骗案。注钱欣全国首例自制信用卡盗款70余万元巨案告破,电脑奇才曾某一审被判处有期徒刑14年,载楚天都市报1999年1月10日。3.使用信用卡后拒付。这是新近产生的一类犯罪。美国联邦法规定,当信用卡发生盗用投诉时,除非特约商户能够证明商品的确送到持卡人的账单地址并取得签名证明货物送到,否则商户将承担损失。而在网上交易特别是网上信息服务中,商户除了通过网络传过来的持卡人数字资料之外,根本得不到签名、身份证或照片,因此,多数情况下商户成为因盗划所造成损失的承担者。在这样技术、法律环境下,有的信用卡用户在完成信用卡交易后多是要求将商品发往某公共场所的邮箱或者电子邮箱,向信用卡公司提出拒付投诉,将交易费用转嫁给商户,从而非法占有交易的商品。美国的研究机构GartnerInc.在访问了156个主要传统零售商营业额平均为2.5亿美元之后,发现他们的网店交易额有2.64被拒付,注消费者发生信用卡诈欺,网上商家倒霉,载http//www.e21times.com/2000年10月13日。其中不乏信用卡合法持有者的有心之作。由于人们担心可网上支付信用卡的安全性,目前这类信用卡业务只在较小范围的人群中应用,但即使在这一有限的应用范围里,网络信用卡诈骗犯罪的危害已经充分表现出来。这类犯罪的危害表现在两个方面一是造成信用卡用户、商户或者金融机构的财产损失,或者迫使相关信用卡公司、特约商户增加安全设施的投入,这是这类犯罪的直接危害后果二是导致人们在网上交易中不愿使用网上信用卡支付,客观上阻碍了网络经济、电子商务的发展。可以预见,随着网络经济的发展和网上支付信用卡业务的扩展,网络信用卡诈骗犯罪对个人、单位和社会的危害将进一步加深。二、相关国际刑事立法及其存在的法律问题网络信用卡诈骗犯罪出现的时间不长,许多国家把它纳入盗窃罪、诈骗罪或者利用计算机诈骗罪的范围内。如德国法典第263条a规定意图使自己或第三人获得不法财产利益,以对他人的计算机程序作不正确的调整,通过使用不正确的或不完全的数据,非法使用数据,或其他手段对他人的计算机程序作非法影响,致他人的财产因此遭受损失的,是计算机诈骗罪。注徐久生、庄敬华译德国刑法典,中国法制出版社2000年版。日本刑法典第246条之二规定向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令,从而制作与财产权得失或者变更有关的不真实的电磁记录,或者提供与财产权的得失、变更的虚伪电磁记录给他人处理事务使用,取得财产上的不法利益或者使他人取得的,是使用电子计算机诈骗罪。注张明楷译日本刑法典,法律出版社1998年版。美国联邦法典规定明知并有意在一部或更多的虚假访问设备上诈取处理、使用、传输,或者未经信用卡成员或其代理人的授权,明知并有意导致或者安排另一人代表该成员其代理人,以诈取他人支付的,是与访问设备相关的诈骗罪。注SeeTitle18,section1029ofUnitedStateCode.加拿大刑事法典第322条规定为自己或他人使用,无正当权益而以欺诈手段取得或改装任何有生物或无生物,意图使其所有人或者权利人失去物权、财产权或利益的,构成盗窃罪。取得或改装任何物品均可构成欺诈,并不以秘密进行或企图掩饰为必要。注卞建林等译加拿大刑事法典,中国政法大学出版社1999年版。从以上四国法律规定可以看出,各国相关刑事立法存在比较明显的差异。这种差异为包括网络信用卡诈骗犯罪在内的网络犯罪创造了生存空间,犯罪人能利用国际反网络犯罪立法的疏漏,通过互联网对各国实施侵犯,受害国则受重重法律障碍的束缚而不能有效追究犯罪。为有效遏制跨国网络犯罪,国际社会正在积极寻求合作途径,有关国际组织和区域组织在这方面做了大量工作,其中,最有成效的是欧洲理事会通过的网络犯罪公约以下简称公约。注2001年11月8日通过的网络犯罪公约是针对网络犯罪的第一个开放性国际公约,其主要目标是寻求打击网络犯罪的共同的刑事政策,特别是建立适应网络犯罪的法律体系和国际协助。公约第二章国家层面上的措施的第一部分刑事实体法包括12个条款从第2条至第13条,规定了网络犯罪及其相关的刑事条款。该部分首先把网络犯罪分为4类9种犯罪,然后规定了附属犯罪如未遂犯、帮助犯、教唆犯、法人犯罪和以上犯罪的处罚,该部分的目标是通过缔约国一致认同的网络犯罪的最低标准,来消除缔约国之间法律上的冲突,促进缔约国打击网络犯罪经验的交流和国际合作发展,增强预防和制止网络犯罪的力量。但公约并没有完整、明确地规定网络犯罪的罪状,只是建立了犯罪的基本模型、缔约国可以在此基础上作进一步规定。同样,公约规定的未遂犯、帮助犯、教唆犯、法人犯罪和刑事责任也只规定了指导性模型。公约第8条规定了与计算机相关的诈骗罪,是指具有诈骗或者其他不诚实的意图,为自己或者第三人牟取经济利益,未经授权故意输入、修改、删除、隐藏计算机数据或者干扰计算机功能,导致他人财产损失的行为。构成本罪,至少应具备以下条件注SeeExplanatoryReportofConventiononCybercrime,Paragraph87~90.第一,危害行为。本罪的危害行为表现为两类第一类是故意输入、修改、删除、隐藏计算机数据的行为。第二类是干扰计算机系统功能的行为。公约解释对第二类行为的解释是为了尽可能能涵盖与计算机相关的诈骗行为,第二类行为是对第一类行为未尽部分的补充,因此,这里的干扰计算机系统功能包括操纵计算机硬件设备,阻碍计算机数据的输出,影响数据记录、流动或者程序运行的结果等。注SeeExplanatoryReportofConventiononCybercrime,Paragraph87.第二,造成他人财产损失。这里的财产损失,应作广义理解,包括钱款、有形或无形的经济价值的损失。注SeeExplanatoryReportofConventiononCybercrime,Paragraph88.第三,必须是未经授权而实施。合法的普通商业活动,如根据双方签署的合约实施的关闭他人网站的行为,属于授权行为,而不是公约第8条规定的犯罪。第四,主观方面表现为故意,即明知自己实施以上危害行为,可能导致他人财产损失,希望或放任以上的危害结果的心理态度。此外,构成本罪还需要有诈骗或者不诚实的意图,为自己或第三人获取经济利益的目的。毋庸置疑,如果各国刑事立法满足网络犯罪公约的要求,在本国刑法中规定与计算机相关的诈骗罪,有望解决网络信用卡诈骗犯罪的跨国性问题。网络信用卡诈骗带来的另一个问题是这类犯罪的性质问题,即属于诈骗犯罪还是盗窃犯罪。第一种观点认为应当以盗窃罪定罪,认为由于网络信用卡诈骗犯罪是通过客户服务终端来实施的,犯罪行为具有相当的隐蔽性,它与偷配或者拾到他人钥匙后入户盗窃没有区别,因此应定盗窃罪,日本司法界较多持这种观点。第二种观点认为,客户服务终端相当于权利人的雇员,通过电子设备非法占有他人财物,与在银行柜员面前行骗没有本质差别,因此以诈骗罪定性更妥当。第三种观点认为不需要区别诈骗和盗窃,把这两类行为都纳入盗窃罪的范围,如前述加拿大刑法典中的规定。笔者认为,加拿大刑法的作法不具普遍性,将盗窃或诈骗相区分并各自定罪更为合理,为多数国家刑事立法采纳。网络信用卡诈骗虽然具有秘密获取等特点,但其本质仍然是诈骗犯罪。认清这一本质,关键在于明确客户服务终端和用户密码的法律地位。一电子代理人问题在传统的信用卡诈骗犯罪中,行为人面对金融机构的雇员实施诈骗行为,其行为不难认定。而在网络信用卡诈骗活动中,行为人的行为没有针对任何人实施,似乎是由于机器的先天不足导致错误支付,这时,信用卡诈骗行为能否成立呢这里就提出了电子代理人问题。电子代理人是美国统一计算机信息交易法中的概念,它是指在没有人检查的情况下,独立采取某种措施对某个电子信息或履行作出反映的某个计算机程序或者其他手段。注郑成思薛红国际上电子商务立法状况,载科技与法律2000年第3期。在可网上支付信用卡业务中,电子代理人是指直接面对用户,处理信用卡业务的计算机程序或者电子商务交易终端等。电子代理人的性质、行为特点、法律地位对犯罪的成立都有重要影响。电子代理人是计算机程序或者机电一体化的设备设施,由其权利人事先设置好需要进行的处理及逻辑条件,交易对方按照要求进行预定的活动,如电子商务网站要求用户正确输入用户名和密码后,经计算机信息系统验证后,才能完成资金支付。电子代理人具有以下特点1电子代理人不是民法和刑法意义上的人。民事主体必须具有民事行为能力和民事责任能力,刑事主体包括自然人和法人,电子代理人是计算机程序或者是机电一体化设备设施,不具有责任能力,不能成为民事关系主体或者刑事关系主体。2电子代理人的行为由其权利人负责。电子代理人是按权利人的要求设计制造的,一举一动都是其权利人的意志的反映,或者得到权利人认可如认可电子代理人的可能故障、差错等,电子代理人的意志完全来自于其权利人的意志,其可能的各种行为为其权利人希望或者默认,电子代理人的行为后果应该由其权利人承担。3电子代理人有别于门锁等安全措施。门锁本质上是一种安全保护措施,其作用是对来访者进行准入鉴别,为内部财物提供隔离保护。电子代理人虽然也要识别来访者的身份,但它的作用主要是业务处理,并且这种业务处理具有法律价值,因此,电子代理人的本质是
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