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刑法论文-论著作权意义上的“发行”——兼评两高对《刑法》“复制发行的两次司法解释.doc刑法论文-论著作权意义上的“发行”——兼评两高对《刑法》“复制发行的两次司法解释.doc -- 2 元

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刑法论文论著作权意义上的发行兼评两高对刑法复制发行的两次司法解释关键词发行/复制发行/发行权/信息网络传播权/知识产权刑事犯罪内容提要著作权意义上的发行与日常口语中的发行在含义上存在较大区别。著作权意义上的发行不限于第一次发行或总发行,但它必须以转移作品有形载体所有权的方式进行。而最高人民法院和最高人民检察院先后两次出台的关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释却以日常口语中的发行代替著作权意义上的发行,将通过网络传播作品的行为错误地视为刑法第217条中的复制发行,同时错误地将复制发行解释为复制或发行,不仅有违反罪刑法定原则之嫌,还导致了刑法第217条与第218条之间的冲突。发行权是我国著作权法明确赋予著作权人的一项专有权利。作为一项专有权利,发行权要对相应的发行行为加以控制。如未经著作权人许可,又缺乏法定免责理由,擅自实施发行他人作品的行为即构成对发行权的直接侵权。因此,要认定一项行为是否构成对发行权的侵犯,首先需要判断该行为是否构成著作权意义上的发行行为。如该行为并非著作权意义上的发行,则即使其未经著作权人许可而实施,并给著作权人造成了严重损害,其侵犯的也绝不可能是发行权,而只可能是著作权法规定的其他专有权利。早在我国著作权法诞生之前,汉语中已有发行一词,无论是出版界还是普通公众都熟悉。而我国著作权法对包括发行权在内的各项专有权利的规定,则主要借鉴国际公约及国外立法,导致著作权意义上的发行在含义上与绝大多数国家著作权法中的发行相同,却与出版界及普通公众所熟悉的发行存在不小的区别。这种差别的存在,对理解和适用发行权造成了困难。最高人民法院和最高人民检察院于2004年11月和2007年4月分别颁布的关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)和(二)(以下简称知识产权刑事案件司法解释)对刑法217条中复制发行所作出的解释,就是建立在错误理解著作权意义的发行含义基础之上的。在当前我国已启动修订著作权法工作之时,应当对著作权意义上的发行加以澄清,以修正错误的司法解释,并防止今后类似问题的发生。一、著作权意义上的发行并非仅指第一次发行或总发行在日常口语中,发行往往意味第一次印制和销售作品或其他特定商品。现代汉语词典就将发行解释为发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等。①这反映了普通公众对发行的一般认识。对作品而言,日常口语中的发行通常与出版合在一起使用。当媒体报道对作品的出版发行时,出版界和普通公众一般只会认为是出版社第一次将该作品印刷成册,以及由新华书店作为总发行,第一次公开销售。而书店购入书籍后再公开销售的行为,却不会被说成是发行。同样,如果书籍因销量好而重印,出版界和普通公众也只会用再版加以描述,而不大会称其为再发行。但是,著作权意义上的发行却不仅限于第一次发行或总发行。著作权法第10条第(6)项规定发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这意味着以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件就是著作权意义上的发行,而无论出售或者赠与是否为第一次,也无论是总经销还是分销。出版社首次将作品印刷成册出售固然是发行,书店从出版社购入书籍后再公开销售也是发行。这批书籍如被阅读后流入旧书摊,书摊将这批二手书籍公开销售仍然是发行。正因为如此,出版社未经作品作者许可擅自出版该作品是对其发行权的侵犯,而书店销售这批未经许可出版的书籍仍然是侵犯发行权的行为。需要着重指出的是销售本身就是著作权意义上发行作品的一种方式,而且是最为重要的方式。根据前述著作权法对发行权的定义,向公众销售作品的原件或复制件,以及向公众赠与作品的原件或复制件是发行作品的两种方式。由于向公众赠与作品的原件或复制件是极为罕见的,而向公众销售作品的原件也很少见(主要指对作品原件的拍卖),因此在实践中,发行作品基本上可以等同于销售作品。二、两高将刑法217条中复制发行解释为复制或发行是错将发行等同于第一次发行或总发行我国刑法第217条规定以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品等,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,构成侵犯著作权罪。但是,第217条中的复制发行是一个完整的用语,中间没有标点符号,这引发了一个法律解释方面的问题这里的复制发行是指复制或发行还是既复制又发行呢②笔者认为对这一问题的回答,不能离开刑法各条文之间的逻辑关系。刑法除了在第217条规定了侵犯著作权罪之外,还在第218条规定了销售侵权复制品罪以营利为目的,销售明知是刑法第217条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,应承担刑事责任。由于刑法本身没有对发行下一个不同于著作权法的新定义,根据法律解释的一般原则,刑法第217条中发行的含义应当与著作权法第10条中的发行是一致的,即无论是出版社第一次公开销售作品复制品,还是他人购入作品复制品之后再向公众销售,均构成发行。同样,刑法第218条中提到的销售作品侵权复制品实际上就是未经许可发行作品。因为所谓的侵权复制品必然是未经著作权人许可而制作的。而向公众销售这一侵权复制品必然也是未经著作权人许可的。同时销售又是发行的最常见方式。这样,刑法第218条实际上是将最常见、最典型和最严重的一种侵犯发行权的行为故意销售侵权复制品、违法数额巨大的定为犯罪行为。因此销售侵权复制品罪实际上就是侵犯发行权罪。在刑法第218条已经将故意销售侵权复制品定为犯罪的情况下,为了保持法条之间的合理逻辑关系,刑法第217条中规定的各种犯罪行为就必须有别于第218条规定的故意销售侵权复制品。如果对刑法第217条的解释,导致刑法第218条规定的犯罪行为也出现在了刑法第217条之中,则第218条就完全没有存在必要了。同时,如果刑法第217条和第218条对同一犯罪行为的刑事处罚不同,则将导致法条之间的冲突。这两种结果都将从根本上违背法律解释的基本原则。令人遗憾的是,知识产权刑事案件司法解释(二)对刑法第217条中复制发行的解释,却恰恰会导致上述结果。该司法解释第2条规定刑法第217条中的复制发行,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。实际上是将复制发行解释为复制或发行,而不是复制并发行。这样,即使没有未经许可复制作品,而仅是未经许可发行作品,也会构成刑法第217条规定的侵犯著作权罪。上文已经指出销售是最为典型的发行方式,而销售侵权复制品也就是最为典型的未经许可发行作品。虽然向公众赠与作品原件或复制件也是发行,但赠与是无偿的,没有营利目的,不可能构成刑法第217条规定的犯罪行为。因此刑法第217条中的发行只可能指销售而不可能是赠与。同时,未经著作权人许可销售作品原件的情形又是十分罕见的。③因此,刑法第217条中的发行基本等同于销售作品的复制品,而未经许可发行主要就是指销售侵权复制品。根据知识产权刑事案件司法解释(二)对刑法第217条中复制发行的解释,行为人明知是作品侵权复制品而予以销售,也同样是未经许可发行作品的行为,只要违法数额巨大,就必然同时构成刑法第217条规定的侵犯著作权罪和刑法第218条规定的销售侵权复制品罪。这将使刑法第218条成为多此一举的条款,彻底破坏了第217条和第218条原有的和谐逻辑关系。在实践中也将不可避免地导致一个无法解决的难题贩卖盗版,违法数额巨大的,究竟应当适用刑法第217条还是刑法第218条更为严重的是,该司法解释还将导致刑法第217条与刑法第218条之间的冲突。根据刑法第218条,明知是作品侵权复制品而予以销售的,违法所得数额巨大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。上文已经指出,明知是作品侵权复制品而予以销售,也就是未经许可发行作品。根据该司法解释,这一未经许可的发行行为可以单独构成刑法第217条规定的犯罪。如果这一行为违法数额巨大,刑法第217条规定处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。那么,贩卖盗版、违法数额巨大的,究竟应当根据刑法第217条处7年以下有期徒刑呢,还是应当根据刑法第218条处3年以下有期徒刑呢显然,同一行为,同样的主观恶性,同样的社会危害后果,在刑法第217条和刑法第218条中却有完全不同的刑事责任,这在法理上无法说通,在实践中也必然会造成混乱。笔者臆测知识产权刑事案件司法解释(二)将刑法复制发行解释为包括单纯的复制或发行,其主要目的可能并不是将单纯的发行认定为犯罪,而是针对未经许可复制但不发行作品的行为。这是因为刑法第217条是惟一涉及到未经许可复制作品的。如果按照217条中复制发行的立法本意将其解释为既复制又发行,那些已经在大量制作盗版光盘,但尚未进行公开销售的地下盗版工厂即使被执法机关发现,相关责任人也因为没有同时实施发行作品的行为而得以逃脱刑法的制裁。这也成为某些国家指责我国对著作权犯罪打击不力的依据。同时,该司法解释的制定者很有可能对发行作了等同于日常口语中的理解,即认为刑法第217条中的发行是指第一次发行或总发行,这样,刑法第217条中的发行,就不同于第218条中的销售了。对此,笔者认为,如果在立法政策上确实需要将未经许可复制作品的行为单独定罪,则应当通过全国人民代表大会或其常委会修改刑法来增加罪名。将刑法第217条中的复制发行解释为复制或发行,虽然可以暂时解决无法给单纯的复制定罪的问题,却也导致单纯的发行也可根据217条定罪,从而引起与刑法218条的冲突,并在很大程度上使218条成为多余。这一司法解释无异于饮鸩止渴。④而以日常口语中的发行代替著作权意义上的发行则更是于法无据。三、著作权意义上的发行仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品日常口语中的发行与著作权意义上的发行在含义上第二个重大差别在于前者在行为方式上是没有限定的,实物销售或网络传播都可以被称为发行。目前,一些权利人和经营者正在尝试通过网络向公众提供正版作品的在线欣赏或下载服务。出版界和公众开始将其称作网络发行。⑤新闻出版总署、信息产业部共同颁布的互联网出版管理暂行规定将互联网出版界定为互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工,登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端,供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。⑥由于著作权法第57条将该法中的出版定义为作品的复制、发行,互联网出版管理暂行规定对互联网出版的定义很容易使人误认为登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端,供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为就是著作权意义上的发行。实际上,著作权法中发行的方式是特定的。它仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品的行为。⑦通过网络向公众提供作品的行为,包括互联网出版管理暂行规定所提及的将作品登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端,供公众浏览、阅读或使用,由于均不涉及作品有形载体所有权的转移,并不是著作权意义上的发行。需要指出的是,著作权法在界定发行权时,并未明确将通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品作为发行的构成条件。但这一条件却是隐含在著作权法条文之间的逻辑关系之中的,也得到了国际条约、各国立法以及我国以往司法实践的验证。著作权法第10条为著作权人规定了17项专有权利,使著作权人可以相应地阻止他人未经许可实施17种行为。从立法和法律解释的常识和逻辑出发,不同的专有权利应当控制不同的行为。假如对一项专有权利进行解释的后果,是使其控制的行为完全落入了另一项专有权利的控制范围,则该项专有权利就成为多余,完全没有存在的必要。因此这样的解释是不能成立的。例如,著作权法同时规定了表演权和广播权,这就意味着两项专有权利各自控制的行为必然是不同的。尽管著作权法将表演权定义为公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利,但在法律解释上,也绝不能将广播电台、电视台用无线电波播送歌手演唱会实况的行为视为对音乐作品的公开表演(即公开播送作品的表演),⑧否则将导致广播电台、电视台播放作品的行为同时成为表演权和广播权控制的对象。同时又因为表演权的控制范围要大于广播权,从而使广播权丧失其存在的意义。同样道理,著作权法既然同时规定了发行权和信息网络传播权,发行作品和通过信息网络传播作品也必然是有所区别的。如果简单地认为通过信息网络传播作品就是发行作品的一种方式,则发行权就足以控制这种行为。而旨在控制通过信息网络传播作品的信息网络传播权就完全没有必要存在了。这样的解释是与立法原意相冲突的。因此,在任何同时规定了网络传播权和发行权的国家,通过网络传播作品的行为都不可能是著作权意义上的发行。这一点在世界知识产权组织于1996年主持缔结的世界知识产权组织版权条约和世界知识产权组织表演和录音制品条约中反映的特别清楚。在为缔结两个新条约而召开的日内瓦外交会议上,美国代表团曾提出将通过网络传播作品的行为界定为发行,由发行权加以调整。⑨但该建议最终被拒绝,最后通过的两条约文本均将发行权界定为授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供作品、录制的表演和录音制品原件或复制件的专有权利。⑩同时,两条约所附的议定声明更是明确指出有关发行权条款中所使用的术语原件和复制件是专指可作为有形物品投入流通的固定的复制件。11对于网络传播而言,网络服务器中存储作品的硬盘当然可以作为有形物品投入流通,但网络传播却不涉及向公众提供存储作品的硬盘,而只是允许公众在线欣赏作品,或下载作品,在客户端形成新的作品复制件。这一过程完全不涉及作品有形载体所有权的转让,因此并非两条约规定的发行行为。至于通过网络传播作品的行为,两条约则用公众传播权对其加以控制。两条约规定文学和艺术作品的作者、表演者和录音制品制作者应享有专有权,以授权将其作品、以录音制品录制的表演,或录音制品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品、表演或录音制品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品、表演和录音制品。12由此可见,在那些于著作权立法中同时规定了发行权和网络传播权的国家,对作品的网络传播和发行在著作权意义上是完全不同的行为,不能混为一谈。目前,将网络传播视为发行的只有美国一个国家,13而这也是美国版权法只规定了5种专有权利(复制权、发行权、表演权、展示权和演绎权)的原因,其中只有发行权而无网络传播权。在我国以往的司法实践中,法院也早已确认通过网络传播作品并非著作
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