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刑法论文-论行政指导的立法约束.doc刑法论文-论行政指导的立法约束.doc -- 2 元

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刑法论文论行政指导的立法约束内容提要本文概括分析了行政指导实务中存在的若干负面问题,考察评析了国外通过立法对行政指导行为加以约束的常见做法,在此基础上就我国行政指导立法模式选择提出一孔之见,并提出完善我国行政指导法律规范特别是有关行政程序法律规范的一系列具体建议,以推进行政指导法治化进程。关键词行政指导行政法治负面问题立法约束行政指导(administrativeguidance)是指行政机关为谋求行政相对人作出或不作出某种行为以实现一定行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。从一些重要市场经济国家的情况看,行政指导行为广泛运用于经济与行政管理过程中,起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用,显现出特殊的功效性和适应性同时,行政指导在行政实务中也显现出一些固有缺陷和负面效应,与行政指导行为有关的纠纷也不断产生。特别是由于一部分行政指导行为是在没有具体法律依据(指行政作用法的具体规定)的情况下实施的,或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性行政执法行为的前置程序实施的,或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施,因此行政指导行为的合法性、受控性和救济性问题就成为人们关注与争论的焦点。因此,通过法律制度创新加大对行政指导行为的监督约束力度,将其纳入法律救济范围,形成比较完善的监督救济机制,这对于维护行政相对人合法权益和行政机关履行职责的积极性,实现行政指导法治化,具有重大的行政法治理论价值与实践意义。一、行政指导的负面问题与立法约束思路(一)行政指导的突出负面问题行政指导法治化是一个渐进发展的过程。在行政指导实务中,存在一系列关于行政指导认识和操作上的负面问题,这是行政指导理论和制度还不够成熟和完善的表现,需要按照行政法治原则加以分析和解决。从现阶段我国行政指导实务来看,比较普遍地存在如下带共性的负面问题1.行为不够透明。从实际情况看,不少行政指导行为缺乏应有的透明度,少数的甚至是暗箱操作,因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说,阳光之下少霉菌。解决此问题的基本思路,是通过一些程序制度设计来增加行政指导行为的透明度,做到行政指导公开化。2.动机不尽纯正。一般说来,行政机关实施行政指导是出于社会公共利益,为了积极履行法定职责。但是,在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况,例如对应当考虑的因素不予考虑,对不应当考虑的因素却过多考虑,等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的,而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑,所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点,也是为人诟病、必须解决的问题。3.关系尚未理顺。在实施行政指导的过程中,指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中,有关各方之间的关系常常比较微妙,难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色,因而发生角色和关系混乱、错位的现象。例如,有的行政指导者实际上变成了发号司令者(行政命令者),本来具有行为选择权的行政相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导,指导者与受指导者之间形成一种胶着关系,等等。4.保障变成强制。在行政相对人不听从、不配合行政指导的情况下,行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施,来确保行政指导的实效性,如要求相对人向行政机关作出报告,公布行政指导的意旨,公布该相对人不服从行政指导的事实,撤回已作出的授益行为,科以不利的处分,受理申请的保留,授益处分的保留,签约申请的保留,等等。这时,一旦掌握不好分寸,极易变异成实际上的强制行为,从而剥夺行政相对人的行为选择机会,产生损害行政相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行政实务中都比较普遍和突出,需要认真研究和妥善解决。5.责任不甚明确。由于行政指导行为不具有强制力,而且一部分指导行为是在没有具体法律依据的情况下作出,行政相对人是否听从和配合该项行政指导措施也听凭自愿,加之行政指导的方式方法多种多样,因此一旦出现失误和造成损害,往往难以明确责任、及时纠正,不利于进行相应的救济。正因为如此,某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施,甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。6.监督救济乏力。因无完善的有关法律规范和制度规定,对行政机关作出行政指导行为缺乏强有力的监督制约,行政相对人也很难就发生争议的行政指导行为申请复议、提起诉讼和要求赔偿,使得行政指导行为造成的某些利益损害很难得到有效救济,这是许多国家目前比较普遍存在的问题,在法律救济制度尚不完善的国家尤其如此。而任何缺乏有效监督机制和必要救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任,难以达到预期的行政目的。故加强和完善行政指导监督救济机制,改变对行政指导的监督救济缺乏力度的状况,已成为当今行政指导制度建设的重要任务。这也是行政指导能否发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展,在实施行政指导的过程中贯彻行政法治原则的一个关键。此外,行政指导的行为界限模糊,也是一个突出问题。由于行政指导是政府职能转变过程中出现的一类积极行政活动方式,具有行为依据多样性、适用范围广泛性、运用时机灵活性、行为方式多样性、对于相关行为(例如行政处罚行为)的替代性、前置性等诸多特点,加之目前人们对于行政指导行为的研究和知晓程度非常不够,因此它与行政主体的其他行为方式的区分界限尚不十分清晰。表现在行政实务中,许多行政公务人员尚不能自觉和规范地实施行政指导,行政相对人也往往难以辨析行政主体所实施的行政指导是否合法与适当,这就使得行政指导行为的规范化和法治化存在某些特殊困难。(二)行政指导的立法约束思路现代行政是责任行政,行政指导也不例外。与行政指令行为一样,行政指导行为也有长有短,一方面在行政实务中发挥特殊的积极作用,一方面存在某些固有缺陷,在操作中难免发生失误和造成损害,产生一定的负面效应。换言之,采取行政指导措施既可能有助于达到预期的行政目标,也可能发生行为偏差和违法侵权而损害行政相对人的合法权益,这里就存在一个有关责任由谁承担、如何承担的问题。故须认真研究与行政指导有关的责任归属问题,建立起行政指导责任分配和权利救济的有效机制。就行政机关而言,其承担行政指导责任的原因、条件和形式多种多样,相应的权利救济渠道和方式也应是多种多样的,如苦情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等。应当明确,建立科学合理的行政指导的责任机制和相应的救济制度,其目的首先是保护行政相对人的合法权益,同时要保护行政机关认真履行职责而实施行政指导,以维护社会公益、达成行政目标的积极性。智者曰有生命之物皆希望自由、厌恶约束,行政是有生命之物,所以行政也希望自由自在而厌恶监督约束。1作为现代行政方式之一的行政指导亦不例外。尽管行政指导作为行政机关作出的一种比较柔软的行政管理行为,具有非权力强制性、不产生法律效果等特征,对于行政相对人权利造成伤害的风险性相对较小,但也不能逃逸出行政法治的范畴之外。这是因为行政指导毕竟是具有行政权力背景的行政活动方式,加之行政指导由于本身的灵活性、多样化,往往不需要具体的法律规定即可实施,行政机关在是否采用行政指导措施上具有很大的自由裁量余地,这就可能出现不受法律约束的行政活动,这种可能性使传统的依法行政面临一些亟待解决的新问题。故将行政指导行为纳入法治轨道,克服其固有缺陷和负面效应,建立起有效的监督、责任与救济机制,就成为行政指导理论与实践的一个紧要课题。而鉴于以往对行政指导约束不力的诸多教训,一些国家开始通过适当的立法措施来规范行政指导行为,减少行政指导实施过程中可能带来的某些负面效应,避免出现不受法律约束的行政活动,以达到行政法治的目标,正是人们建立有效监督约束机制的努力之一。要解决法律对行政指导的拘束力问题,可从多方面入手,如下两条准则尤须加以重视一是行政指导不得与现行法律规则相抵触,即遵循法律优先原理二是行政指导要受法律一般原则的拘束,也即行政指导行为不得违反比例原则、平等原则、公开原则、诚实信用原则、禁止反言原则、正当程序原则等最一般的法律原则,一些国家的有关立法和判例也体现了这一共识。220世纪90年代以来,一些国家通过立法特别是有关行政程序立法来规范行政指导行为,体现出以行政程序立法约束方式来实现行政指导法治化的思路。二、若干国家对行政指导行为的立法约束通过专门立法特别是行政程序立法作出制度安排,例如听取意见、协商、听证、提供陈述事实和辩明理由机会、国民参与、专家咨询、行为过程公开、多样化的权利救济方式等程序设计,建立起对行政指导行为的有效监督与救济机制,简言之实现对行政指导行为的法律统制特别是有效程序统制,乃是一个从行政法制建设实际出发且符合现代法治理性的行政指导法治化路径选择,因而自20世纪后期以来日益受到各国重视和采用。3例如,日本于1993年、韩国于1996年通过的行政程序法都以专章(分别为第四章和第六章)规定了有关行政指导程序约束的有关内容。4这一动向值得重视和研究。限于篇幅,这里仅以日本、韩国、美国、英国为例略加考察和讨论。(一)日本对行政指导的立法约束鉴于行政指导存在一些为人诟病的负面问题,日本的有识之士一直呼吁通过立法来规范和保障行政指导行为。尽管过去由通产省等政府权威机关对行政指导作过一些解释性规定,也曾在一部分行政作用法(如煤炭矿业合理化法、农产品价格安定法)中对行政指导作过一些零散规定,但总的来看有关立法仍然滞后。在此背景下,日本临时行政调查会于1964年提出了关于确保行政的公正性之程序改革的意见。这份著名报告建议为实现公正、民主、高效的行政,应设置专门的调查会,来负责检讨有关制定统一行政程序法的问题。自那以后,经过了第二次临时行政调查会、行政程序法研究会、临时行政改革推进审议会、公正及透明的行政程序部会、行政程序法制定准备室等一系列专门机构和许多社会组织的长期努力,终于在1993年5月向日本126届通常国会提出了行政程序法案和与行政程序法的施行相关的法律之整备法案(简称整备法案)。但好事多磨,由于众议院未及进行实质审议就被解散,这两个法案成为废案。同年9月,两法案再度向日本第128届临时国会提出,经过众参两院一系列质询、辩论和表决(其中特别就通过立法来规范行政指导的意义进行了专题辩论),终于在同年11月5日由国会通过,同月12日公布(法律第88号),并于1994年10月1日起施行。吸收了英美行政法(特别是美国行政程序法)和大陆行政法的长处并结合国情特点的日本行政程序法,经过近30年的长期不断努力终于正式颁行,这在现代行政程序立法史和行政法治发展史上具有重大意义。在这部法典中,除了许多章节对行政指导作了相关规定外,还设专章(第四章)对行政指导的一系列重要问题集中作了规定,由此确立了从程序法入手来规范行政指导行为(当然还规范行政处分等行政机关的其他行为)的一种富有价值和效用的思路,对后来韩国、我国台湾等国家和地区制定行政程序法也产生了重要影响。5日本行政程序法中有关行政指导的部分规定如下日本行政程序法中,除第一条、第三条、第四条从不同角度对行政指导行为(同时也对行政处分行为)的适用范围都作出了具体规定,第二条第一款第六项对行政指导行为作出了明确定义以外,还专门设立第四章(共5个法条)集中对行政指导行为作出了严格规范。该法第三十二条提出了行政指导的一般原则一是作出行政指导时,行政指导实施者须注意不得超越行政机关的职能或职责范围,且行政指导的内容只能听凭行政相对人之任意协力而得以达成二是行政指导实施者不得以行政相对人不听从指导为由,采取对其不利之措施。该法第三十三条专门规范了与申请行为有关的行政指导,明确规定在作出要求撤回申请或要求变更申请内容的行政指导时,如申请者已表明无意听从该行政指导,则行政指导实施者不得通过继续实施该行政指导等方式阻挠该申请者行使权利。该法第三十四条专门规范了与行政许可、认可等权限有关的行政指导,明确规定拥有行政许可、认可等权限的(或基于行政许可、认可等行为而具有作出行政处分行为之权限的)行政机关,在不能行使或无意行使此类权限而又作出行政指导时,则行政指导实施者不得通过故意表示其可行使此类权限,来迫使行政相对人不得不听从该行政指导。该法第三十五条专门规范了行政指导程序,明确规定行政指导实施者必须向有关行政相对人说明该行政指导的宗旨、内容及其负责人当以口头方式作出行政指导时,如有关行政相对人要求提供记载了该行政指导的宗旨、内容及其负责人等事项的书面资料且在行政实务上无特别障碍,则该行政指导实施者必须提供但提供行政指导的书面意见这一规定不适用于(1)要求行政相对人当场完结之行为,(2)如果所要求的内容与已通过书面方式通知该行政相对人的事项为同一内容。该法第三十六条专门规范了以多数人为对象之行政指导,明确规定为实现同一行政目的而欲对符合一定条件的多数人作出行政指导时,行政机关要预先根据有关情形规定出应成为此类行政指导的共同内容之事项,并且除行政上有特别
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