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刑法论文-论非法定目的犯的构成要件构造及其适用.doc刑法论文-论非法定目的犯的构成要件构造及其适用.doc -- 2 元

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刑法论文论非法定目的犯的构成要件构造及其适用【内容提要】刑法分则中有许多犯罪未规定犯罪目的,而理论和实践上一般认为,其中某些未规定目的的犯罪仍然应该具备某种特定目的,但在论证这些非法定目的犯之特定目的的存在时多局限于就罪论罪,缺少从犯罪构成整体的角度探讨其合理性。从构成要件构造的角度看,目的犯中的目的是主观违法的构成要件要素,当某种犯罪的构成要件中没有明确规定犯罪目的,而该目的对于犯罪所谓犯罪目的,是指行为人通过实施犯罪行为达到的某种危害结果的希望或追求。犯罪的成立要求对犯罪事实有所认识,这就是犯意,故意是最典型、一般的犯意。在某些构成要件,在一般的犯意之外,还要求将某些特殊的目的作为必备要素。如以营利为目的、以出卖为目的、以传播为目的等。一般来说,犯意是和构成要件的结果相应的,但这些特殊的主观要素又超过了结果,所以它们又被叫作超主观要素或纯主观要素,并因此而把具有这种超主观要素的犯罪构成要件称为目的犯。1P105犯罪的故意与过失的含义在总则中已有规定,人们可以根据总则的规定以及分则所描述的行为特征,概括出具体犯罪的主观要件的内容,分则只需就特定的目的进行规定。2P388389这表明,如果目的是一种犯罪成立的必备因素,它就应该由分则的罪刑规范予以明确规定,这不是总则所应该把持的范围。在分则中,目的犯之目的的规定有两种表达形式,一种是法定目的犯,即直接在条文中将该种犯罪的特殊目的明确规定,不具备这种目的的就不构成相应犯罪,这类目的犯占大多数。例如,刑法第152条走私淫秽物品罪规定以牟利或者传播为目的,第192条规定,以非法占有为目的,第276条规定由于泄愤报复或者其他个人目的,等等,不一而足。认定该种情况的目的犯当然不存在问题,只需要根据条文的规定予以适用即可另一种是非法定目的犯,即并不在条文中规定某一犯罪所需的特殊目的,而需要法官根据一定的原则予以补充,典型的例子有刑法关于盗窃、抢劫、诈骗和抢夺等罪的规定。问题就在于非法定目的犯之特殊目的的认定。虽然我国刑法理论和实践上一致认为刑法分则中的诸多犯罪属于非法定目的犯,但是,具备的原因何在笔者看到,几乎所有的刑法学者都只是从个罪诸如盗窃罪、信用证诈骗罪、金融票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪的角度进行分析,而没有从这类犯罪构成要件整体的角度探讨其特定目的存在的缘由及其实际适用的方法。为此,笔者拟从构成要件构造的角度对非法定目的犯的犯罪构成及其适用方法展开分析,以期推动刑法理论上对非法定目的犯的研究,并促使司法人员更好地面对和适用刑法分则中的此类犯罪。一、非法定目的犯是开放性的构成要件1.封闭与开放的构成要件根据大陆法系的犯罪论体系,成立犯罪必须具备构成要件该当性、违法性与有责性。依照一般学者的见解,行为具备构成要件该当性即具有违法性的征表机能,如果没有违法阻却事由,违法性即可认定。但是,德国学者汉斯威尔哲尔先生则提出,刑法中的构成要件得分封闭的构成要件与开放的构成要件。在封闭的构成要件情况下,构成要件具有违法性征表机能,如果行为满足了构成要件该当性且无违法阻却事由,行为即能认定违法。在另外一些情况下,由于立法者未能详尽地规定被禁止行为的各构成要素,构成要件并无违法性征表机能,行为即使无违法阻却事由也不能认定其违法,是否违法还需要法官从一般的违法性判断或与其他要素的联系之中进行违法性要素的积极查明,来判断行为的违法性,这样的构成要件就是开放的。构成要件规定的不完整性以及由此导致的违法性征表机能失效,进一步要求法官进行的价值补充判断,是开放的构成要件的最本质特征。威尔哲尔认为,故意犯罪不仅仅是封闭的构成要件。许多情况下,立法者对构成要件中的禁止内容没能通过物本质即行为本身、客观具体的要素salichgegenstandlicheMerkmale竭尽所能地予以规定。当我们说一个构成要件是开放的,那就是说,禁止行为各要素并没有通过对物本质客观具体要素详细描述竭尽所能地标明,有构成要件该当性dieErfullungdesTatbestandes,但不能表征违法性Rechtswidrigkeit。3P3结果是,在封闭性构成要件情形,法官通常只需根据条文规定的构成要件要素,确定行为是否违法,而在开放的情况下,则仅根据条文的文字规定不足以判断行为的违法性,法官必须积极地查明那些能够表明行为违法性的因素,并将这些因素补充出,才能确定行为是否违法。威尔哲尔的开放的构成要件理论提供了一个在刑法体系上新的观察构成要件与违法性之间关系的思考方向,开辟了研究构成要件与违法性之间的关系的新视野。该理论将构成要件与违法性的关系,作了与一般封闭的构成要件情形完全不同的分析,使得构成要件与违法性之间建立了一种全新的、更深层次的关系。同时这种细密思考的体系结构,也拓展了对于违法性要素的理解,它一方面界定出与构成要件无关的要素,另一方面则使得整个刑法体系中促使思考违法性由何而来之问题。凡此种种,对于构成要件理论的发展,予以正面的助力,使得刑法的体系非但能够在各层次有其设定的理由,而且也有紧密的关系。在目前国内外的刑事法学领域,开放的构成要件尚是一个令人耳目一新的刑法理论。除了少数研究生教材简短地介绍了这一概念之外,4P955P81对该理论的探讨从未有过,而结合该理论分析刑法中的某些犯罪类型,为我们理解某种犯罪类型提供更坚实的理论基础的,则更是前所未有。考虑到开放的构成要件理论的特性它研究的是刑法分则没有明确规定而又为成立犯罪所必须的违法构成要件要素考虑到非法定目的犯的特点特殊目的决定着犯罪的成立而刑法分则又未予以规定,笔者拟从开放的构成要件的角度分析非法定目的犯特定目的存在的合理性及其适用。2.非法定目的犯作为开放的构成要件之原由非法定目的犯的构成要件是开放的还是封闭的在威尔哲尔开放的构成要件理论中,看不到对这一问题的回答。笔者以为,答案是肯定的。1非法定目的犯之目的属于主观违法构成要件要素目的犯之目的具有两个特性,一是它属于主观的违法要素二是它属于主观的构成要件要素。首先,目的犯属于主观的违法要素。大陆法系犯罪论体系中对于犯罪目的的性质,向来没有明确规定犯罪目的、而该目的对于犯罪的成立又必不可少的构成要件是否属开放的构成要件。对这一问题的回答首先涉及到对于目的犯中目的的认定,即它属于主观违法的构成要件要素还是属于责任要素。20世纪初期的刑法学认为,行为的违法性在本质上应受评价规范的判断,而非受命令规范的判断,所以,对于行为人的责任能力或责任意思,并无在违法判断时进行评价的必要。这样,违法只是客观的违法判断的对象只与行为外部的物理侧面相关责任则是主观的行为人内部的心理态度的责任判断的规定。因此,故意与过失,目的犯中的目的、倾向犯中的倾向及表现犯中的心理要素等都被看成是责任而非违法的构成要件要素。但是,行为人主观方面的要素对于违法性的存在与否也有不可或缺的意义。学者们发现,目的犯中的目的、倾向犯中的倾向、表现犯中的心理过程等要素,同样是衡量行为是否违法的必要因素,它们不是责任的要素,而是违法性的要素。因此,违法的判断对象并不限于行为的外部方面,还应包括行为人的心理方面,这就是主观的违法要素。1911年,HA费舍尔H.A.Fischer首先发现了主观的违法要素。它起初适用于民法,尤其是适用于特定的合法化事由。费舍尔指出不是这样的客观事件被禁止,而是禁止或被允许,完全取决于行为人实施犯罪的思想。纳格勒和格拉夫Z多纳GrafzuDohna同样指出了刑法中的类似现象。此后不久,海格勒Hegler和M.E.迈耶几乎是在同时对此类案件进行了系统地分类。海格勒认为,目的犯中的目的并不是单纯地存在于行为人的内心就行了,而是一种不要求有与之相对应的客观要素的超过的内心倾向,即超出了客观要素范围的主观要素M.E.迈耶则认为,如果周围人的内心要素决定行为的违法性时,这些内心要素就是主观的违法要素。因此,海格勒和迈耶两人虽然还只是在行为的社会危害性中发现了实质违法性,但承认,此等实质违法性经常由行为人所追求的目的所共同决定。绍尔Sauer以类似的方式指出,主观不法要素更多地表明了犯罪类型的特征。主观不法要素理论的全面发展则应当归功于麦兹格。麦兹格提出,除了目的犯中的目的以外,倾向犯中的内心倾向、表现犯中的心理过程或状态也是主观的违法要素。也就是说,在麦兹格看来,行为的违法取决于行为人的意愿方向来源,取决于主体的、内心世界的因素。这样,当主观要素在较老的作者那里还只是被视为原则上由身体行为决定的违法性的例外时,新系统学的追随者们看到了个人的不法概念的证实。主观不法要素理论,尽管其从纯外界对违法性的理解的立场出发不乏反对者,但在德国仍然还是占统治地位的。6P381382在德国发展起来的这种理论,目前在日本也得到许多学说的支持。7P47主观的违法要素观点的提出之所以得到学者们的普遍承认,盖因可罚的违法虽系行为之客观性质,但人类外部行为无一不起源于内在的精神活动,法律于规律外部行为之际,有时不得不顾及其内在的心意状态,遇此情形,欲确定何者为违法,如不兼从行为之根源主观因素并加以判断,尚无从得其真象,例如,刑法第195条第一项所谓意图供行使之用而伪造变造通用之货币纸币银行券,实以行使之意图为伪造货币罪之要素,设伪造或变造货币而无此意图,即无违法之可言。8P140141可以说,犯罪的罪过即故意与过失是一般的违法要素,它存在于所有的犯罪之中犯罪目的等则属于特殊的违法要素,它只存在于若干特别犯罪类型。其次,目的犯也是主观的构成要件要素。从构成要件角度而言,构成要件由客观构成要件要素和主观构成要件要素两部分组成。行为人内心世界以外的所有事物是客观的构成要件要素,它描述的是外部世界的对象,即行为、行为客体、行为结果、行为与结果之间的因果关系和结果的客观归责、行为的外部情况和行为人。主观构成要件要素描述的是行为人的内心事物,是该当于构成要件的行为的意志,通常是故意,故意是个人行为不法的核心,例外情况下才是过失。在主观的构成要件要素中,存在着特殊的主观构成要件要素犯罪目的,它同样是个人行为不法的组成部分。由于它进一步明确地表明了行为人的行为意志,因此常常作为特殊的构成要件要素加进故意之中。当我们承认犯罪目的是犯罪的主观违法要素以后,就同时应该承认,它也是主观的构成要件要素。从主观的违法要素到主观的构成要件要素的推论,其实并不难理解。因为作为违法性判断的对象并不是普通的要素,而是先经过构成要件该当性判断之后的要素,既然我们承认犯罪目的是主观的违法性要素,也就是说犯罪目的是违法性判断的主观对象,那么,作为这一主观判断对象首先必然是以该当于构成要件的形式出现的,换言之,它必然是为构成要件所包含的可供违法性判断的要素。所以,构成要件的主观要素,更进一步说,也就等于主观违法要素。7P53反过来说,作为主观违法要素的目的犯也就是构成要件的主观要素。虽然我们常说违法是客观的,但是,违法性是客观范畴,因为其标准对于每一个人而言是一样的。因此,在这一意义上,客观的的概念应从普遍有效性Allgemeingueltigkeit意义上来理解。因此将主观不法要素纳入构成要件要素是不能被排斥的。6P335我国台湾学者也指出,违法判断之客观性,非指违法判断对象之客观性,而违法判断之对象,不限于客观外部要素,并及于主观的内心要素,此项主观违法要素,足以影响违法性之存在及其程度。9P203而构成要件只要有助于解释违法性,也就会同时被看做是主观的构成要件要素。所以,客观违法要素的承认与主观违法要素的考虑,并不矛盾主观不法要素作为构成要件要素也由此得到了承认。目的犯属于主观的违法要素,表明此等要素属于违法性评价的对象目的犯属于构成要件要素,表明此等要素是被用于构成要件的结构。而且,关于目的犯,我认为其特殊目的是本来就属于道义责任的主观构成要件要素。伪造货币、伪造文书,仅此就已是违法,然而又只有在具有行使的目的,才开始构成伪造货币罪或伪造文书罪,这时,目的是主观构成要件这一点是没有怀疑余地的。构成要件中超过性主观要素,是与客观事实没有关系的纯主观要素。认为它不属于构成要件,是无视构成要件的实定法意义及其特殊化的意义,从而完全脱离了构成要件理论的本题。1P39总之,对构成要件的纯客观的、仅由外界决定的观点的想象,因发现主观构成要件特征而变得不可能。例如,一名大学生晚间在法律研究室拿走一本书,准备在使用后改日再送还。这里,该大学生缺乏占有目的,同样也就缺乏盗窃的构成要件第242条。一个纯客观的从占有目的中抽象出来的盗窃概念是没有意义的,因为典型的盗窃犯罪只有在具备下列条件下才能构成,即某种想长期对他人之物施加影响,而不是暂时占有该物。因此,占有目的属于盗窃之构成要件,而不属于罪责。10P254正如威尔哲尔所说在大多数构成要件中,不能将不法单纯地理解成客观要素,而是同时还规定一定的主观的内心的要素。11P3940而威尔哲尔是将包含了不法这类要素的构成要件视为开放的构成要件的,显然,某一要素是客观还是主观的并不能决定包含了这样的要素的构成要件是开放或是封闭的。那么,类似于犯罪目的这样的要素虽然是主观的违法性要素与其作为开放的构成要件是不相矛盾的。2非法定目的犯之目的需要法官的补充适用综上所述,犯罪的主观目的是作为主观不法的构成要件要素得到了承认的。既然如此,当构成要件中没有规定某一犯罪的目的,而该目的对于该犯罪的成立又是不可缺少的,那么,法官就应对这样的表明了违法性或者说对违法性的判断至关重要的构成要件要素作出补充。因为,一方面它既属于立法者未能详尽地规定在构成要件中的要素另一方面,它又对违法性的判断起着重要的作用。所以,由法官对这一立法时未能明确规定的构成要件要素作出补充就是唯一的办法。否则,犯罪的违法性就难以确定。总之,由于作为犯罪目的的构成要件要素被省略而非不存在不予以规定,这就要求法官在分析适用犯罪构成之际,予以自动补充以求完整。而这一点正是开放的构成要件之特性。日本的刑事判例甚至比学说先行一步,呈现出了一种非常彻底地运用主观不法要素的倾向。日本裁判所在昭和14年12月22日的大审院判决。该案案由为,明知丈夫出征在外,而以与其妻子性交为目的进入其住宅。辩护人泷川博士的申诉理由为,学说上的主观性违法要素应只能限于刑法所明示或默示的要素,刑法所没有表示的主观性要素不得认可,在非法侵入住宅罪中,违法目的乃至动机并不是构成要件。原判以性交为目的这一刑法并未规定的主观性要素作为行为违法性判断的基准,而认定非法入侵住宅,这是一种处罚非罪行为的违法行为。对此主张,裁判所认为,行为违法性的判断不应只是纯客观的,还应考虑主观性违法要素,判定非法入侵住宅罪成立的案例的主旨均是如此。仅以主观性违法要素的行为目的乃至动机作为构成要件的犯罪,其主观性违法要素的存在与否是相对于构成要件是否充足而言的而以主观性违法要素作为构成要件的犯罪,该要素的存在与否仅是行为违法性问题。彼此不能混同。以此驳回了申诉。尽管在学术界就主观性问题刚开始探讨不久,但该判决却是更早一步认可主观性违法要素的观点,并且超越学说的一般观点,在并非目的犯的非法入侵住宅罪中运用了该观点,这一点很有意义。当时,小野清一郎博士虽然对该判决结果表示了批判,但仍赞成其判决主旨。12我国刑法同样如此。一些犯罪的构成要件未能将犯罪的目的规定在条文之中,但是,我国刑法理论中的社会危害性概念则是主客观统一的,行为是否具有社会危害性,不仅取决于客观因素,而且取决于主观因素。因为社会危害性是犯罪构
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