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刑法论文-试关于挪用公款罪.doc刑法论文-试关于挪用公款罪.doc -- 2 元

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刑法论文试关于挪用公款罪80年代以后,随着国家实行对外开放,对内搞活经济形势的发展,一些国家工作人员,为追求高度物质生活享受以权谋私,大肆挪用公款进行挥霍,甚至动用公款从事营利,搞投机倒把、走私、赌博等违法犯罪活动。全国人大常委会1988年1月21日通过的关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定中创立的一个新罪名挪用公款罪。而在此之前,最高人民法院和最高人民检察院在关于当前办理经济犯罪案件中具体运用法律的若干问题的解答(试行)和关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题的修改补充意见做了司法解释。这是我国刑法分则规范的一个重要发展,具有相当重要的意义。挪用公款罪罪名的创立解决了这类案件的定罪量刑问题,为打击此类经济犯罪提供了法律上的依据,也是我国刑事立法担负起使命的一个标志。1998年5月9日施行的关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称解释)中,对挪用公款罪又作了具体规定。挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。刑法第三百八十四条规定,挪用公款罪处五年以下有期徒刑或者拘役情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。下面,我就对该罪几个方面的问题,谈一点自己的看法。一、挪用公款罪的犯罪构成特征(一)挪用公款罪的犯罪主体我国刑法理论一般认为,挪用公款罪的主体只能是国家工作人员,除此以外,其他任何自然人,包括集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员,都不能成为挪用公款罪的主体,单独构成挪用公款罪。根据新刑法第93条规定,国家工作人员可以包括4种人员(1)在国家机关中从事公务的人员(2)在国有单位和人民团体中从事公务的人员(3)受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员(4)其他依照法律从事公务的人员。所谓从事公务,一般是指国家公共事务,即从事组织、监督、管理事务性质的活动,具有一定的管理职权。但是,在挪用公款给他人使用的案件中,如果使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,对使用人应当以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。(二)犯罪客体和犯罪对象1、犯罪客体挪用公款罪侵犯的直接客体是什么它应属于哪种同类客体即应归入哪类犯罪目前理论上和实践中众说不一,归纳起来主要有以下四种见解①认为其直接客体为公共财物的所有权,应划归侵犯财产罪②认为其直接客体为国家财经管理制度,其同类客体属于社会主义经济秩序,应归为破坏社会主义经济秩序罪③认为其侵犯的是复杂客体,既侵犯公共财物的所有权,又侵犯了国家机关、国营和集体企事业单位的财经管理制度,而前者是主要的④认为其侵犯的为复杂客体,既侵犯了公共财物的专用权,又侵犯了国家财经管理活动,而后者是主要的。我认为,挪用公款罪侵犯的直接客体是公共财产所有权中的三项权能,即占有权、使用权和收益权,而并非是所有权的全部权能。认为本罪侵犯了公共财产所有权的观点是不能令人信服的。因为从本质上说,挪用公款行为只是擅自占有、使用公款,行为人最终仍要偿还公款,他并不试图改变公款的所有权,这种行为只是暂时改变了公款的既定用途,造成国家或集体对公款的暂时失控。进一步探讨,可以说,挪用公款罪的同类客体是社会主义经济秩序,应划归破坏社会主义经济秩序罪。首先,侵犯公款的使用权不能等同于侵犯公款的所有权其次,从挪用公款罪与挪用特定款物罪的客体协调上看,该罪的直接客体是关系到民生的五种特定款物(救灾、抢险、防汛、优抚、救济)的财经管理制度,而挪用公款罪的对象则是上述特定款物以外的一般公款。从犯罪客体划分协调和合理的必要看,自然也应归入破坏社会主义经济秩序罪。按照刑法第三百八十四条规定,挪用特定款物归个人使用的,要依照挪用公款罪从重处罚。这种犯罪行为与挪用特定款特罪的犯罪对象也相同,主要是挪用后归个人使用还是归公使用的不同,若以为这种犯罪行为与挪用特定款物罪在客体上和犯罪归类上应有所不同,显然就更讲不通。犯罪对象根据刑法第三百八十四条的规定,挪用公款罪的犯罪对象主要有两类,即公款与七种特定款物。关于公款的含义,应结合根据刑法第384条第2款、刑法第185条第2款、第272条第2款、刑法第91条的规定及有关的司法解释的立法原意来理解,那么公款应包括以下八种情形(一)、国有款项。具体包括各类国家机关的公款、各级各类国有公司、企业的公款、各级各类国有事业单位的公款等。(二)、劳动群众集体所有的款项。具体包括乡镇企业、村办企业等集体所有企业,以及经济合作社、信用社等集体经济组织的公款等(三)、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的款项。(四)、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人资金款项。(五)、非国有公司、企业或其他单位中的国家所有、集体所有的公款(参见刑法第185条第2款、第272条第2款之规定)(六)、用于国家救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济、扶贫等七种特定款物(参见刑法第382条第2款之规定)(七)、中外合资企业、股份有限公司等混合所有制形式的公司、企业中资金。(八)、其他公款。一般来讲有(1)、村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作中经手的款物。全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三第二款的解释(下称九十三条解释)的规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作中经手的下列几种情形的款物也是挪用公款的犯罪对象,具体包括①、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等五种款物②、社会捐助公益事业的款物③、国有土地的经营款④、土地征用补偿费用⑤、代征、代缴税款⑥、计划生育、户籍、征兵等工作经管的款物(2)、居民委员会的公益事业费和工作经费等款项。(3)、尚未注册成立国有公司的资金。最高人民检察院(2000)19号关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复中指出筹建公司的工作人员在公司登记注册之前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金归个人使用或借贷给他人,数额较大的或进行非法活动的,应当根据刑法第272条的规定,追究刑事责任。按照此解释,尚未注册成立国有的公司的资金也是公款。公款的表现形式主要为货币,包括人民币和外币有时还表现为国库券、票据、债券等有价证券。一般情况下,有价证券可以通过兑换、贴现转化成现金。从实际意义上讲,有价证券也是货币的另一种表现形式。(三)本罪的主观方面挪用公款罪的主观方面只能是直接故意,即行为人明知自己将经手、管理的公款挪作他用并且希望这一危害结果的发生。但值得注意的是,支配前述三种不同的挪用行为的目的是各不相同的,它们分别是①挪用公款为了个人的某种非法目的②为了合法获得③除合法营利目的之外的任何个人合法目的。不管出于何种目的,行为人都是打算在挪用之后如数归还的。至于挪用公款的行为动机,则可能是多种多样的,不同的动机原则上不影响定罪,但可作为量刑的一种情节予以考虑。解释中第二条第二款中载明挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚情节轻微的,可以免除处罚。从主观方面分析,这种挪用公款数额较大,超过了一定期限仍不退还的情况,正是由于其主观方面发生了变化,超出了挪用公款暂时非法取得公款使用权并准备以后偿还的主观特征,而发展成为希望永久非法占有公款的主观内容。(四)本罪的客观方面在客观方面,本罪表现为行为人实施了利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用数额较大的公款进行营利活动,或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。其中包括三个要件①行为人实施了挪用公款的行为,即行为人未经合法批准而擅自在将公款移作他用②行为人挪用公款的行为是利用职务上的便利实施的,即利用其主管、管理、经手公款的职权、职责便利实施的③行为人挪用的公款是归个人使用。关于挪用公款罪的客观方面,还有以下几个问题值得探讨其一,如何把握归个人使用从刑法第三百八十四条第一款的语法结构来分析,归个人使用紧靠进行非法活动以前,而后面所列举的两种挪用公款的行为构成犯罪的,均未再标明须归个人使用。就此而论,似乎归个人使用仅限于第一种挪用行为,而对于第二、三种挪用行为,构成犯罪则不要求限归个人使用。若归其他全民或集体单位使用的,也可构成挪用公款罪。全国人大2002年4月28日通过的对刑法第三百八十四条第一款对挪用公款归个人使用的解释中做了规定,我认为国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,实质上是将公款非法置于个人的支配之下,公款私用,属于挪用公款归个人使用国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款给个人使用。对于以单位名义将公款借给其他单位使用的,应当区别情况处理。属于单位之间的拆借行为一般不应按照挪用公款罪处理。但是,由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,自己谋取利益的,实际上也是挪用公款私用的一种表现形式,应当属于刑法规定的挪用公款归个人使用。其二、怎样把握本罪里规定的数额较大解释中指出挪用付款归个人使用,数额较大、进行营利活动的,或者数额较大、超过三个月未还的,以挪用公款1万元至三万元为数额较大的起点,以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院备案。其三,关于挪用公款归个人使用进行非法活动的数额问题笔者个人认为,挪用公款进行非法活动,是挪用公款罪中情节和危害最严重的,所以不要求达到数额较大的标准,但是认定这类犯罪并不是不需要考虑数额问题。因为构成经济犯罪的主要条件之一是其犯罪数额。同时,刑法分则规定的各罪都要受刑法总则的规定管辖和指导,刑法总则第13条规定情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。从司法实践看,若挪用公款一、二百元进行赌博等违法活动虽属违法行为,但情节显著轻微,危害不大则不应认定为挪用公款罪。由此可见,个人挪用公款进行非法活动也需要达到一定的数额才构成犯罪。解释中第三条第二款挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以挪用五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。其四,怎样理解挪用公款超过三个月未还的含义对这一问题,理论上和实践中有两种见解一种看法认为,凡挪用公款数额较大且超过三个月的,即在三个月内未归还的,不管案发时是否归还了,都构成犯罪。至于挪用公款超过三个月但在案发时已经归还了,这只能作为影响量刑相对从宽的一个情节另一种看法认为,超过三个月未还,应限于挪用公款已超过三个月且案发时尚未归还的情况。如果挪用数额较大的公款虽在三个月内未归还的,但在案发前已归还了的,则不宜作为犯罪处理。因为如果认为挪用数额较大的公款超过三个月即构成犯罪,那么法条中的未还二字就纯属多余,应写为超过三个月即可。这种主张比较符合司法实践的一般需要,有利于在定罪上贯彻区别对待的原则,控制刑事制裁面不致过宽。笔者基本倾向于第二种意见,但认为也不能绝对化。主张对挪用数额较大的公款超过三个月且在案发时仍未归还的,自然应定罪。对挪用数额较大的公款超过三个月但在案发时已经归还的,可以从轻处罚或免除处罚。对其中个别挪用公款数额巨大或者特别巨大,情节和后果非常严重的,则应当以挪用公款罪论处。二、本罪与其他易混淆罪的联系与区别。(一)与挪用特定款物罪。刑法第二百七十三条规定的挪用特定款物罪,是指挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。该罪在主体和对象上与挪用公款罪存在交叉重合。即其行为主体也可以是(但不限于国家工作人员),犯罪对象为用于救灾、抢险、优抚、扶贫、移民、救济的款物(按照刑法第九十一条第一款第三项的规定属于公共财产)。当国家工作人员将用于救灾、抢险、优抚、扶贫、移民、救济的款物挪作他用时,要认定行为是构成挪用公款罪还是挪用特定款物罪,关键在于认定行为人是否擅自作出挪用决定和是否将这些特定款物归个人使用(包括给私有公司、企业使用)。如果行为人是将这些特定款物挪作个人使用,除经过单位集体讨论的不以挪用公款罪论处外,应当认定为挪用公款罪如果行为人是将这些特定款物挪作非个人使用,同时具备情节严重和致使国家和人民群众利益遭受重大损害情节的,应当认定为挪用特定款物罪。(二)贪污罪由于挪用公款罪与贪污罪在许多方面有相同或相似之处,如两罪都是特殊主体,都利用职务之便,都是直接故意等,故有必要对二罪加以区别。其主要区别是①侵犯的客体和犯罪归类不同侵犯的客体,前者为国家的财经管理制度,后者为公共财产的所有权犯罪归类,前者归入破坏社会主义经济秩序罪,后者则归属于侵犯财产罪②侵犯的对象不同前者仅限于公款,后者则可以是一切形态的公共财物③犯罪的目的不同前者具备的是暂时非法占有公款的目的④犯罪行为的客观性质和手段表现有所不同前者的行为具备的暂时非法使用公款的性质,因而并不采取永久性掩盖挪用公款的手段后者具备的是永久非法占有公款的性质,行为人往往采取永久性掩盖犯罪事实的手段。(三)与诈骗罪挪用公款罪与诈骗罪的区别表现在以下四点①犯罪目的不同前者采用欺骗方法取得公款,只是为了非法使用,使用以后会自动归还。而后者采取欺骗方法取得公款,则是为了永久非法占有,不存在归还问题②犯罪对象不同前者仅限于公共财物,后者则可以是公共财物,也可以是私人财物③侵犯的客体不同前者为国家财经管理制度④犯罪主体不同前者是特殊主体,后者是一般主体。四与玩忽职守罪两者的区别主要表现在以下两个方面①主观罪过不同
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