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刑法论文-试论对合同诈骗罪的司法认定.doc刑法论文-试论对合同诈骗罪的司法认定.doc -- 2 元

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刑法论文试论对合同诈骗罪的司法认定刑法第224条将合同诈骗罪规定为,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人数额较大的财物的行为,同时以列举方式对具体利用合同进行诈骗的情形进一步明确。笔者认为,欲在司法实践中对合同诈骗罪作出准确认定,首先必须准确定位合同诈骗,其次是对合同诈骗罪中非法占有为目的和签订、履行合同作具体的研究和准确的把握最后则是对合同概念本身内涵和外延予以清晰的界定。一、合同诈骗罪的定位及其法律意义合同诈骗罪首先应定位于诈骗罪的一种特殊表现形式。虽然合同诈骗罪与诈骗罪均属刑法中的独立罪名,但就刑法理论而言,二者并非是平行关系,而是一般与特殊、包含与被包含的关系。就法理而言,诈骗犯罪在手段与方式上具有多样化的特点,无论是利用合同或者是利用其他手段及方式诈骗,只要行为人在主观上具备非法占有的目的,客观上通过虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取数额较大财物的行为,都应认定为诈骗犯罪。如果因为诈骗犯罪在手段与方法上的不同,即独立规定罪名,一方面会使会使各种新类型的诈骗犯罪层出不穷,且仍会有所疏漏,另一方面也会使诈骗罪形同虚设。因此,各类诈骗犯罪虽然在诈骗手段与方式上具有多样化的特点,但本质上都不脱离利用虚构事实或隐瞒真相的手段骗取财物这一最终目的,单一诈骗犯罪实质上完全可以容纳形形色色的诈骗犯罪行为。但是,鉴于我国正处于市场经济的初创阶段,合同诈骗对于社会主义市场交易秩序和竞争秩序造成了极大的妨害。故而修订后的刑法将合同诈骗从诈骗罪中分立出来,其主要目的应是立法机关强调对此类社会危害行为的重视程度和打击力度,而并非是由于合同诈骗是刑法修订后新出现的犯罪行为。尽管如此,我们仍应在理论上清楚地把握合同诈骗的定位。合同诈骗相对于诈骗罪而言,是诈骗犯罪的一种特殊形态,二者在理论上是法条竞合的关系。根据特别法条优于普通法条的原则,只有行为人的行为触犯了合同诈骗的特别法条,才应以合同诈骗罪论处。以上论述的司法意义在于,对于一项行为是否构成合同诈骗罪,应当首先以普通诈骗罪的视角去审视,如果连普通诈骗罪都不能构成,那么作为普通诈骗罪一种特殊形态而存在的合同诈骗罪,将毫无疑问地更不会构成。认定一项行为构成合同诈骗罪,首先应符合诈骗罪的构成特征,这是认定合同诈骗罪的前提性基础要求。只有在此基础上,才能进而探讨合同诈骗罪的自身特点,准确把握合同诈骗罪与普通诈骗和其他诈骗犯罪的区别,从而对合同诈骗罪作出准确的司法认定。二、对合同诈骗罪中非法占有目的的把握以非法占有为目的是合同诈骗能够成为诈骗罪特殊形态的根本要求。研究合同诈骗中的非法占有目的,是因为它直接影响到合同诈骗罪与非罪的认定,同时也是区分合同诈骗罪与某些民事欺诈行为的关键所在。换言之,合同诈骗罪的司法认定,首先取决于对行为人非法占有目的的认定。但合同诈骗罪中的非法占有目的,较普通诈骗犯罪更难认定。本来非法占有目的就属于一种纯粹的主观心态,合同诈骗行为人绝少主动供述自己的这种主观故意。更由于与普通诈骗罪相比,合同诈骗行为人还有合同这一合法外衣的掩护,所以认定合同诈骗行为人非法占有目的,既是合同诈骗司法认定的重点,也是难点。笔者认为,鉴于非法占有目的在司法认定上具有特殊性,司法实践中应当建立起对行为人是否具有非法占有目的的司法推定性判断制度。这种推定性判断建立在行为人的客观行为基础上,由行为人的客观行为推断其主观意图。所要明确的是,这种推定性司法判断不是单纯地根据刑法所列举的合同诈骗外在情形对行为人客观归罪,也不仅仅是根据当事人的口供或陈述主观定罪,而是建立在综合全面考量各种主客观因素基础上,得出令人信服的判断性结论。笔者认为,对非法占有目的的认定,要充分考虑以下因素1.行为人事前的履约能力。合同诈骗罪在客观方面必须是在签订、履行合同的过程中,因此签订合同时行为人事前的履约能力是认定非法占有目的的重要方面。行为人事前的履约能力可分为具有完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形,应区别情形加以认定。如果行为人具有完全履约能力,但自始至终无任何履约行为,而仅仅让对方当事人单方履行合同,从而占有对方财物,毫无疑问应认定为具有非法占有目的。如果行为人有完全履约能力,但只履行部分合同义务,其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成,应认定为民事诈欺行为而不属于刑事意义上的合同诈骗如果其部分履行的目的仍在欲使相对人继续履行,从而占有对方财物,则应认定为具有非法占有目的而构成合同诈骗罪。其次,如果行为人有部分履约能力,但行为人自始至终无任何履约行为,而仅让对方当事人单方履行合同,占有对方财物,应认定为具有非法占有目的如果行为人有部分履约行为,亦有积极的履约行为,即使最后合同未能完全履行,亦不应认定行为人有非法占有目的但是,如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务,而在于诱使相对人继续履行合同,从而占有对方财物,应认定具有非法占有目的。第三,行为人在签订合同时无履约能力,之后仍无此种能力,而依然蒙蔽对方,占有对方财物的,应认定为具有非法占有目的如果行为人签订合同时无履约能力,但事后经过各种努力,具备了履约能力,并且有积极的履约能力,则无论合同最后是否得以完全履行,均只构成民事欺诈,而不能认定行为人具有非法占有目的。2.行为人事中的履约行为。非法占有的故意既可以产生于经济合同订立之前,也可以产生于经济合同履行过程中。般而言,凡是有履行合同诚意的,在签订合同后,总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行,也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗,则根本没有履行合同或者虚假履行合同。对于这种情形,不论其有无履行合同的实际能力,均应认定其具有非法占有目的而以合同诈骗罪论处。履行行为是否真实,应当结合履约能力的不同情形予以判断。如果行为人在签订合同后采取积极履约的行为,在尚未履行完毕时,行为人产生了非法占有对方财物的意图,将对方财物占为已有。此种情况下,行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的,但由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中,其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性,应认定其具有非法占有目的而构成合同诈骗罪。3.行为人事后对取得财物的处置情况。行为人没有按约履行合同的原因难以判断时,可以其对他人财物的处置情况,作为认定其主观上是否具有非法占有目的的一项依据。如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍,或者从事非法活动、偿还他人债务、逃匿等,此时从行为人的客观行为来看,将财物非法处分的行为丧失了继续履行合同或者承担违约责任的可能,可以推定其不具有继续履行合同的诚意和能力,而应认为行为人具有非法占有目的。如果行为人将取得的财物全部或大部用于合同的履行,即使客观上未能完全履行合同之全部义务,也不应认定具有非法占有目的,而只能承担相应的民事责任。如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动,当其有积极的履行行为时,应认定为民事欺诈当其没有履约行为时,应认定为具有非法占有目的而构成合同诈骗。4.行为人在违约后有无承担责任的表现。行为人的事后态度,也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。一般情况下,具有履行合同诚意的行为人,在对方提出违约时,尽管从自身利益出发,可能提出抗辩以减轻自己应当承担的责任,但却不会逃避承担责任。当没有理由为自己的违约行为辩解时,会有承担责任的表现。这是行为人主观上具有履行合同而非具有非法占有对方财物行为的特征。反之,利用合同进行诈骗的行为人在纠纷发生后,大多采用逃匿等方式进行逃避,使对方无法挽回自己的损失,此时则完全可以根据行为人的这一行为表现断定行为人具有非法占有他人财物的目的。三、合同诈骗罪中对于利用合同的理解合同诈骗的外在表现形式是利用合同,即通过签订、履行合同的手段予以诈骗。1.对于利用合同诈骗手段的把握对利用合同手段上的理解应包括如下方面第一,利用合同是利用合同的签订与履行。合同签订与履行的关系是相互联系和依存、且有先后顺序的过程。在合同诈骗罪中,合同的签订、履行过程,实际上就是行为人实施的虚构事实、隐瞒真相的过程,当然也存在合同签订阶段行为人没有诈骗故意,而在履行过程中产生的非法占有故意的情形。研究合同的签订和履行,可以判断行为人在其中是否实施了虚构事实和隐瞒真相的手段,从而进一步作出行为人是否具有非法占有目的的认定。第二,利用合同必须是在合同的签订、履行过程中,而不能是在其前或者其后。合同的签订、履行过程,包括合同一方当事人发出订立合同的要约直至双方当事人全面适时地完成了合同约定义务的过程。行为只有发生在这一期间,才可认为是在签汀、履行合同的过程中。在签订、履行合同之前或者之后的行为,虽然也可以利用合同,采取与签订、履行合同过程中有关的、其他的掩盖事实或者隐瞒真相的诈骗方法,但由于不符合合同诈骗罪客观方面要件,而不能认定是合同诈骗。合同诈骗罪注重的是以合同为形式掩盖诈骗目的,而发生在合同签订、履行过程之外的诈骗行为,则没有从根本上体现利用合同的客观本质特征。如行为人汀约前通过贿赂手段意欲与某单位签订合同获取非法利益,如果行为人在合同本身的履行上并无违约,也无骗取财产的目的,则只能构成其他犯罪,而不能以合同诈骗罪论处。第三,行为人利用签订、履行合同进行诈骗的具体情形,立法不可能一一列举,因此,刑法第224条第五项将无法详述的合同诈骗行为作为其他情形予以规定。对于所谓以其他方式进行合同诈骗,笔者认为只要其在客观上符合利用合同进行诈骗这一根本特征,任何方法或手段都可以成为合同诈骗的方法,如行为人假冒承包、投资、合作等名义,与他人签订合同骗取对方当事人财物等行为。司法实务中对利用合同进行诈骗的把握,首先要求合同诈骗行为人在主观上具有欺骗他人的故意,即明知自己的行为会使被害人陷入错误认识,而希望这种结果的发生。这种故意体现在二个层面,一是使被害人陷入错误的故意,二是使被害人基于错误认识而作出意思表示的故意。其次是合同诈骗行为人在这种故意的支配下实施了在合同签订和履行过程中虚构事实、隐瞒真相的行为。这种行为可以体现为积极的作为,如故意告知对方虚假情况等,也可以包括消极的不作为,如有义务告知对方某些真实情况而有意不履行告知义务,从而使被害人因获取信息的不完全而陷入错误认识。第三是被害人要因合同诈骗行为人的欺骗行为而陷入错误,即被害人的错误行为与诈骗行为人的欺骗行为之间具有因果关系。第四是被害人与合同诈骗行为人签订、履行合同的行为是因这种错误而作出的意思表示,而不是由于其他原因。如果在合同诈骗人实施的利用合同诈骗的行为符合上述要件,我们就可以判定行为人的行为符合利用合同手段诈骗而构成合同诈骗罪。2.对合同诈骗中利用合同的本质理解就本质而言,利用合同诈骗破坏了市场经济秩序。合同诈骗犯罪客体的双重性和复杂性是合同诈骗能够从普通诈骗犯罪中独立的重要原因。立法将合同诈骗罪定位于破坏社会主义经济秩序罪,说明合同诈骗侵犯的客体不仅是公私财物所有权,更为主要的是破坏了正常的市场交易秩序。所以合同诈骗罪这种社会危害行为,同时必然也是危害和破坏正常市场交易秩序的行为。利用合同这一手段进行诈骗的背后,从根本上破坏了市场经济中交易的安全和秩序。在实行社会主义市场经济的条件下,合同法律制度是维护社会经济秩序的基本保证。合同诈骗之所以能够得逞,其实质是行为人利用了合同必须遵守、承诺必须履行这样一种基本行为准则。行为人只须通过签订、履行合同这种形式,即可以利用人们对于市场交易基本准则的信守,骗取对方当事人的财物。所以从这一点看,合同诈骗行为不仅仅侵犯了公私财产所有权,更为主要的是,它危害到承诺必须遵守,合同必须履行这样一种对于市场经济发展极其重要的基本规则,而这种规则恰恰是构成市场经济的基石。如果听任合同诈骗之类行为的发生,必然会从根本上瓦解社会主义市场经济秩序的基础,市场经济得以正常运行的安全保障和秩序将不复存在。合同诈骗这种对市场秩序的破坏,是立法机关将合同诈骗定位于破坏市场经济秩序犯罪的根本原因。四、对合同诈骗罪中合同的界定我们通常所说的合同,是指合同法所规定的合同。那么,合同法中所规定的合同均可以纳入合同诈骗罪的合同范畴或者在合同法之外是否还有合同可以纳入合同诈骗罪的合同中来对此,笔者认为,对合同诈骗罪中合同范围的界定,应考虑合同诈骗的立法渊源和立法本意,着重于合同诈骗罪的客体性质,将符合扰乱市场秩序的合同交易行为,同时又具有财产转移性行为的合同作为合同诈骗罪中合同的适用范围。上述对合同的界定与合同法对合同的界定,在逻辑关系上是交叉关系,合同诈骗罪中的合同虽然主要以合同法中的合同作为基础,但并不与合同法中的合同重合或被合同法中的合同所包含。从合同诈骗罪的最初立法渊源看,合同诈骗罪中的合同是指经济合同,而且仅仅是指经济合同。考虑合同诈骗的立法渊源,毫无疑问,合同诈骗中的合同首先应是经济合同。只要属于经济合同范围内的合同,均应属于合同诈骗罪中的合同范围。但问题在于,经济合同这一概念本身一直没有清晰而明确的界定,对于经济合同与非经济合同的区分也一直存在不同的看法。事实上,作为调整市场交易的基本法律,合同需要统一的规则。人为地将合同割裂为经济合同与非经济合同,不仅在理论上难以自圆其说,而且给法律的适用带来极大的不便。正是基于这一原因,我国统一的合同法没有继续采用经济合同的概念,而用统一的合同法来调整市场关系。合同法以调整交易关系为内容,且其适用范围为各类民事合同。具体而言,合同法所调整的合同范围,一是合同法中已确认的15类有名合同二是物权法、知识产权法、人格权法等法律确认的抵押合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同、专利权或商标权转让合同、肖像权许可使用合同等三是虽未由民法确认但仍是由平等民事主体在平等自愿原则下所订立的合同。在合同一词已经由经济合同扩大为民事合同的时代,我们对于合同诈骗罪中的合同范围的确定,是否仍应囿于所谓的经济合同笔者对此的评价是否定的。经济合同本身已为统一的合同概念所取代,说明经济合同已经丧失了立法基础,虽然理论界仍可以对之进行探讨,但丧失了立法基础的经济合同的范围已经不再确定。如果司法实践仍然采用范围并不确定的经济合同的概念,必然会导致对合同适用范围的混乱。其次,经济合同被统一的合同概念所取代,也说明随着社会环境的发展,需要对经济合同本身进行重新定位。民商事立法中将合同的概念统一,本身就是适应时代要求和市场经济发展,维护市场基本秩序和价值的需要,是对经济合同概念的重要修正。如果我们在刑事领域仍然采用不能适应时代要求的经济合同概念,一方面对于已经确立的统一的合同概念是一种倒退,另一方面也会使相当数量可以成为合同诈骗所能惩处的破坏市场秩序的合同交易行为得不到必要的处罚。第三,合同诈骗在刑法中主要是作为惩处破坏市场秩序的犯罪。合同诈骗在立法时,民商法学界已对经济合同的概念进行了广泛的探讨,理论界
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