会员注册 | 登录 | 微信快捷登录 QQ登录 微博登录 | 帮助中心 人人文库renrendoc.com美如初恋!
站内搜索 百度文库

热门搜索: 直缝焊接机 矿井提升机 循环球式转向器图纸 机器人手爪发展史 管道机器人dwg 动平衡试验台设计

刑法论文-试论巨额财产来源不明罪.doc刑法论文-试论巨额财产来源不明罪.doc -- 2 元

宽屏显示 收藏 分享

资源预览需要最新版本的Flash Player支持。
您尚未安装或版本过低,建议您

刑法论文试论巨额财产来源不明罪论文摘要巨额财产来源不明罪是指国家机关中从事公务的人员或者依法以国家工作人员论的人员的财产或支出明显超过其合法收入,差额巨大,而本人又不能说明其合法来源的行为。本罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。该罪的客观表现为(1)行为人的财产或支出明显超过其合法收入,且差额巨大。(2)司法机关无法查清巨额财产的来源。本罪是对行为人拒不说明财产来源的不作为行为的惩罚。本罪的犯罪主体是特殊主体,行为人的心理态度在本罪犯罪构成中不具有意义。认定巨额财产来源不明罪,应注意三个问题。本罪在司法实践中倍受指责,说其在客观上为腐败分子提供了一个保护条款,同时,本罪在司法实践中从未单独适用过,成了贪贿罪的附带罪名。司法实践现状暴露出本罪在功利立法上的考虑不周和其前置制度建议上的不健全。因此笔者建议对刑法第395条从犯罪主体上、客观方面作适当修改,增加罚金附加刑,增加法定刑档次。关于制度完善方面,建议建立财产申报制度、金融监管制度,以及坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略,只有这样,都能使本罪成为打击腐败行为的一把利剑。关键词巨额财产来源不明罪司法实践立法完善制度建设反腐败修改巨额财产来源不明罪是在反腐倡廉呼声日益高涨时立法者出于反腐败的功利而设置的一个罪名。巨额财产来源不明罪的立法目的是司法救济,是为了补救国家工作人员以非法手段获取巨额财产,又规避法律、毁灭证据等掩护行为而导致大量犯罪事实无法认定,为了防止形成司法漏洞而设置的一个罪行。随着司法实践的深入,表露出其立法上的考虑不周和前置制度建设上的不健全。因此,笔者提出了一些立法方面和制度建设方面的建议,以期使本罪与其他贪污贿赂罪一样能够成为打击腐败行为的一把利剑。一、巨额财产来源不明罪的概念及特征(一)巨额财产来源不明罪的概念现行刑法第395条第一款规定,国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入、差额巨大的,可以责令其说明来源,本人不能说明来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或拘役,财产的差额部分予以追缴。据此规定,巨额财产来源不明罪是指国家机关中从事公务的人员或者依法以国家工作人员论的人员的财产或支出明显超过其合法收入,差额巨大,达到十万元以上,而本人又不能说明其合法来源的行为。本罪名渊源于1988年1月21日全国人大常委会通过的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定,97年刑法修订时予以吸收,除将原补充规定并处或者单处没收其财产的差额部分修正为财产的差额部分予以追缴外,其他文字未作调整,并且归入97年刑法第八章贿赂类犯罪。二构成巨额财产来源不明罪的主要特征1、本罪侵犯的客体是复杂客体,即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。该罪客体的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性所决定的。刑法设立本罪的目的是严密法网,使司法机关易于证明犯罪而腐败官员难以逃避裁判。因此,首先,从设立该罪的目的就可以看出,巨额财产来源不明罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次,既然是巨额财产来源不明,该罪出就必然地侵害了社会主义的财产关系,侵犯了公私财产所有权。[1]2、本罪客观方面的表现及其特征客观方面表现为⑴必须是行为人的财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大。如果行为人的财产或支出虽然超过合法收入,但不是明显超过,差额部分不属于巨大的,则不构成本罪。⑵司法机关无法查清巨额财产的真正来源,这也是构成巨额财产来源不明罪不可缺少的条件。即行为人拥有明显超过公开合法收入的财产或支出,而且又不能说明或不如实说明差额部分财产的来源。在这种情况下,检察机关应当立案侦查,如果检察机关经过艰苦细致的侦查,尽了最大的努力,调查核实了一切已知的线索和疑点,不能查明行为人的差额部分财产系通过何种犯罪行为所获得,而且对行为人所作的说明进行核实,证明其虚假,行为人又拒不说明差额部分财产真实来源的情况下,才能运用刑法第395条第一款的规定,推定其差额部分财产为非法所得,以巨额财产来源不明罪定罪。如果检察机关查实了差额部分财产的真实来源,其行为构成什么罪就按什么犯罪处罚。对于本罪的客观特征,理论界素有争议,主要表现在持有型犯罪论和不作为犯罪论之间的分歧。争执的焦点集中在对本人不能说明来源合法的行为性质的认定上。持有型犯罪论者认为巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪,其客观方面的表现是行为人持有超过合法收入的巨额财产,其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为,而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。持有非法的巨额财产是刑法惩罚的对象,不能说明是随附情节,是规定的工作程序而非实体上的犯罪构成要件。不作为犯罪论者则坚持认为本罪是对行为人拒不说明财产来源的不作为行为的惩罚,针对国家工作人员持有明显超过其合法收入的巨额财产的不法状态的存在,法律授权司法机关可以责令作为具有财产申报义务的特殊主体说明来源,只要进行了说明,经查证属实,不管来源是否合法,均不构成该罪。相反,拒不说明就意味着是不履行法定义务的不作为。这里的不能说明正是构成本罪的实体要求,而非举证行为,因而本罪的举证责任并未倒置。笔者赞同后一种观点,巨额财产来源不明罪不同于一般的刑事犯罪,它改变了我国刑事诉讼法一贯遵循的原则,在其犯罪构成上也与一般犯罪不同。主要表现在不能说明犯罪行为的具体细节,其犯罪过程是推定的。该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺,使司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据,为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。其惩治的核心行为正是国家工作人员不履行申报财产义务的行为。3、本罪犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员,非国家工作人员不构成本罪。这里所说的国家工作人员,即刑法第94条规定的国家机关中从事公务的人员或以国家工作人员论的人员。4、本罪主观方面对于本罪的主观构成,学术界多有分歧。有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为行为人明知自己的巨额财产为非法所得,有义务说明,而且能够说明其来源,但为了掩饰、隐瞒其实际性质,逃避应负的责任,拒不履行说明财产来源义务,而损害国家机关的威信,玷污国家工作人员职务的廉洁性.[2]有的学者认为本罪的主观构成是出于故意,并且是直接故意。[3]也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件,即明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果,并且希望或者放任这种结果的发生。[4]也有一种观点值得重视认为国家工作人员必然了解自己财产的性质及其来源,这只是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源,司法机关也无法鉴别和判断不能与不愿的界限,只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源,无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释,依照刑法都足以定罪,因此,行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度,但其心理态度如何,对于构成本罪不具有意义.[5]笔者赞同主观方面在本罪犯罪构成中缺失的观点。在本罪中,国家工作人员客观上不能证明和解释财产合法来源,即构成本罪,而无须具体考察行为人真的客观上不能还是主观上不愿意,因此,行为人有心理态度对成立本罪没有影响,也就是说,本罪犯罪构成要件只有三个,主体、客体、客观方面,主观方面缺失。巨额财产来源不明犯罪构成的特殊性是与其其事实上的疑罪从有、有罪推定相联系的。排除了主观要件,就等于将该罪纳入到客观归罪范围。立法者不惜以破坏主客观相统一的犯罪构成理论基础为代价,而设定犯罪,反映了立法者对公权利的关心超过了个体私权利可能受到的侵害的担心。二、认定巨额财产来源不明罪应注意的几个问题(一)如何计算非法所得数额的问题。国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入,应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或支出与其合法收入的差额部分计算。计算非法所得时,应将合法收入部分扣除,只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的,经查证属实后,应作为本人的合法收入如果行为人不能说明财产的来源是合法的,则应减去其合法收入的差额部分,即视为非法所得,其行为构成巨额财产来源不明。(二)家庭成员能否构成巨额财产来源不明罪的共犯实践中,被责令说明财产来源的国家工作人员的家属可能是国家工作人员,也可能不是国家工作人员。对非国家工作人员的,一律不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。理由是巨额财产来源不明罪是职务犯罪,构成本罪的主体必须是国家工作人员且必须是从事公务之人,并且主观上明知财产来源不合法而故意占有和使用,案发后,又不履行说明义务,故意拒不说明财产的真实来源,或有意编造财产来源的合法途径。而非国家工作人员没有义务向司法机关说明巨额财产的来源途径,以及解释财产的合法性,因此,他们不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。但应当指出的是,如果家庭成员明知财产来源非法,又与相关证人串供、藏匿、转移有关犯罪证据和巨额财产,情节严重的,可以构成包庇罪和窝赃罪,但仍不能以巨额财产来源不明罪共犯论处。因为他们实施上述行为的目的是为了掩盖国家工作人员的犯罪行为而不是为了掩盖巨额财产真实来源。家庭成员是国家工作人员的,应责令其说明自己知道的家庭财产的来源,但是否构成巨额财产来源不明罪,不能一概而论,仍应区别情况,作出不同的处理。如宋某夫妇均为国家工作人员,丈夫宋某平时从不过问家庭事务,本人的收入均交由妻子保管使用,对妻子的收入也不关心。当司法机关发现其家庭财产和支出明显超过合法收入时,不仅宋某有义务说明其交给妻子保管的收入的来源,其妻也有义务向司法机关说明其本人的收入来源及家庭支出情况。妻子能够说明其本人收入来源合法,但不能说明丈夫交其保管的财产来源的,不能认定妻子有罪反之,妻子不能说明自己收入来源的或拒不说明其应知的家庭收入来源的,应认为其构成巨额财产来源不明罪。(三)巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围由于刑法规定国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大,经责令说明来源,本人不能说明其来源合法的,差额部分以非法所得论。,因此许多学者就此认为本罪的举证责任倒置或证明责任转移,导致了许多地方的司法机关认为,只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入,举证任务就已完成,剩下的主要责任则由被告人承担。如果被告人无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法,就构成巨额财产来源不明罪。从而对办理贪污、受贿案件不积极,不主动,不深入,侦查适可而止,半途而废,最终放纵了犯罪。笔者认为,该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任,但并没有改变证明规则,即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解责令说明来源,并不是要被告人举出足够的证据来证明来源的合法,而是要求被告人说明财产的真实来源,由司法机关去查证核实,并不要求被告人对说明的真实性负责。在我国刑诉法中,无论是公诉案件还是自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任,这一举证责任规则是不容违背的。让一个被司法机关控制下的行为人去承担举证责任既是不现实的,也是不合理的。正因为此,该条款中用说明一词,而不是证明。本罪条款中的不能说明应包括两种情况1、有条件说明而拒不说明。对此种情况,检察机关无须调查取证即可认定为不能说明。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的手法就是称该财产为已故父母的遗产或海外亲友赠送,对此,检察机关应调查其已故父母生前的经济状况,是否有可能留下遗产,是否有海外亲友,如果查实其父母生前贫困,不可能有巨额遗产或其根本没有海外亲友,即可确定其说明虚假,认定其不能说明。3、行为人说明了财产的来源,但其中部分经查属实,而另一部分既不能找到证据否定行为人的说明,又不能确证说明真实,这种情况不能作为不能说明处理,因为举证责任的主体是检察机关,他们必须提供说明不真实的确凿证据,证明行为人提出的财产来源是虚假的,否则,应视为能够说明。如张某说明其财产中有20万元是其朋友支付的借款利息,并提供了这些人的姓名,经核查,得到了其中五人的证实,但其他多名证人因外出做生意等暂时无法核实,因此现有证据材料不能排除张有获取此笔财产的可能,这种情形,我们不能认为是行为人未能说明财产来源,而只能认为其已经说明,作无罪处理。三、关于巨额财产来源不明罪我国的立法现状、立法特点及司法实践现状(一)我国的立法现状我国巨额财产来源不明罪的相关立法,不仅指刑法中关于该罪的规定,还包括和巨额财产来源不明罪有关的一些司法解释、行政法规、党的政策等方面的规定。1、刑事立法及相关的司法解释。1988年全国人大常务委员会通过的全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定首次规定了巨额财产来源不明罪1997年修订刑法,将补充规定中的巨额财产来源不明罪作了部分修改,纳入刑法典,列为第395条第1款1999年8月6日最高人民检察院通过了关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)一、(九)规定,涉嫌巨额财产来源不明,数额在三十万元以上的,应予立案。2、行政相关立法及规定。1999年5月25日中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关县(处)以上领导干部收入申报的规定初步建立了财产申报,对申报的主体、申报的内容、时间、程序、责任作了相应规定。2000年12月中共中央纪委第五次全会上发布了关于领导干部廉洁自律六项规定,决定实行领导干部家庭财产报告制度,2001年首先在省(部)级领导干部中实行这项制度。1999年国务院发布了个人存款账户实名制规定,并于2000年4月1日起实行。金融机构大额、可疑资金报告制度已经初步形成,包括如下规定中国人民银行制定的金融机构反洗钱规定、人民币大额和可疑支付交易报告管理办法、金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法。(二)我国的立法特点和国外立法相比较,宏观方面,我国立法形式多样,有刑事法典、司法解释、行政法规、规章、党的政策等各种形式和该罪相关制度的立法,总体上看,效力层次不高,有的重要制度只停留在政策层面系统整体不协调,一些规定不能相互衔接,影响了立法宗旨的实现。在微观方面,我国立法主要呈现以下特点1、主体方面的特点适用主体范围较小,犯罪主体和财产申报主体范围不一致。我国巨额财产来源不明罪的犯罪主体限于国家工作人员,是一种身份犯,即只有具备国家工作人员的身份才有可能构成此种犯罪。在相关的行政立法中,特别是在财产申报制度中,适用主体限于一些机关、社会团体、事业单位的县处级以上领导干部以及国有大、中型企业的负责人。同时申报的财产仅限于其个人的财产,不包括其配偶、父母、子女的财产。适用主体过于狭窄,可能造成申报的财产或者犯罪行为对象(巨额财产)发生转移,不利于准确确定犯罪数额、查清犯罪事实,不利于确定行为人的法律责任。巨额财产来源不明罪的犯罪主体和财产申报适用主体的范围不一致,申报主体限于一定级别的国家工作人员,而巨额财产来源不明罪的犯罪主体却是国家工作人员的整体,二者相差甚大。这种差距导致了财产申报制度和刑事立法的严重脱节,财产申报制度无法成为刑事立法的前置制度,对国家工作人员的财产状况
编号:201312141922024844    大小:27.55KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-14
  【编辑】
2
关 键 词:
专业文献 法律法学 精品文档 刑法论文
温馨提示:
1: 本站所有资源如无特殊说明,都需要本地电脑安装OFFICE2007和PDF阅读器。图纸软件为CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.压缩文件请下载最新的WinRAR软件解压。
2: 本站的文档不包含任何第三方提供的附件图纸等,如果需要附件,请联系上传者。文件的所有权益归上传用户所有。
3.本站RAR压缩包中若带图纸,网页内容里面会有图纸预览,若没有图纸预览就没有图纸。
4. 未经权益所有人同意不得将文件中的内容挪作商业或盈利用途。
5. 人人文库网仅提供交流平台,并不能对任何下载内容负责。
6. 下载文件中如有侵权或不适当内容,请与我们联系,我们立即纠正。
7. 本站不保证下载资源的准确性、安全性和完整性, 同时也不承担用户因使用这些下载资源对自己和他人造成任何形式的伤害或损失。
  人人文库网所有资源均是用户自行上传分享,仅供网友学习交流,未经上传用户书面授权,请勿作他用。
0条评论

还可以输入200字符

暂无评论,赶快抢占沙发吧。

当前资源信息

4.0
 
(2人评价)
浏览:2次
21ask上传于2013-12-14

官方联系方式

客服手机:17625900360   
2:不支持迅雷下载,请使用浏览器下载   
3:不支持QQ浏览器下载,请用其他浏览器   
4:下载后的文档和图纸-无水印   
5:文档经过压缩,下载后原文更清晰   

相关资源

相关资源

相关搜索

专业文献   法律法学   精品文档   刑法论文  
关于我们 - 网站声明 - 网站地图 - 友情链接 - 网站客服客服 - 联系我们
copyright@ 2015-2017 人人文库网网站版权所有
苏ICP备12009002号-5