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刑法论文-试论死刑的适用范围及其幅度特点——兼论新旧刑法中死刑的适用之比较.doc刑法论文-试论死刑的适用范围及其幅度特点——兼论新旧刑法中死刑的适用之比较.doc -- 2 元

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刑法论文试论死刑的适用范围及其幅度特点兼论新旧刑法中死刑的适用之比较【内容概要】如何评价死刑的存在价值评价国家适用死刑同犯罪作斗争的功能是取决于一个国家形式政策的基础和前提。死刑政策是限制死刑的灵魂、统帅,有什么样的死刑政策即有什么样的死刑立法,从而产生为其所用的死刑司法。实践证明,增设死刑并不足以抑制高犯罪率,也不足以遏制重大暴力恶性犯罪案件的上升。因此,应当对我国一度强化死刑的政策进行反思。重新确立少杀、慎杀的指导思想,回到限制死刑的政策上来。我国在刑事立法上是限制死刑的。虽然97年刑法的修订在死刑罪名数量上,与原刑法相比(包括79年刑法和以后的补充、修改决定在内)没有明显的减少,但在死刑适用对象上和死刑适用条件和标准上作了重大的修改。特别对过去适用死刑特别多的一些罪名,如抢劫、盗窃、强奸、故意伤害(重伤)等罪名的适用条件上,取消了弹性情节,限制了适用范围,科学地规定了可以判处死刑的标准。这样实际适用死刑的人数将会明显减少,这是限制死刑的立法上的一大进步。对刑事法律中死刑的修订,是刑法修订的重要内容和敏感性问题。它不仅关系着我国刑罚是重刑还是轻刑的价值取向,直接影响刑法修订的质量,而且引起国内外的普遍关注,标志着我国的形象。那么,刑法修订后死刑适用的罪名、情节、方式有哪些变化它与原刑法的具体适用存在哪些区别死刑具体规定和适用存在哪些主要特点【关键词】罪名适用情节方式原则幅度特点众所周知,不以规矩不能成方圆。一个国家必须有一个国家的法度,否则,便不能治国兴邦平天下。我国的刑法曾先后分别于1979年和1997年经过两次修订,为便于区别和理解,把79年刑法称为原刑法(亦称旧刑法),把97年刑法称为修订刑法(亦称新刑法)。那么,刑法修订后死刑适用的罪名及其构成、死刑适用的情节,有哪些变化死刑适用的方式与原则,它与原刑法的具体适用存在哪些区别以及死刑具体规定和适用存在哪些主要特点本人通过学习和研究,试图对上述四个方面的问题作一个初步的分析和探讨。兹分述如下一、死刑适用的罪名及其构成。(一)修订刑法,即97年刑法,死刑适用的范围较广,罪名较多。据统计共涉及70个罪名。为了具体了解死刑适用的范围,也为了避免上下文的重复引用,现将刑法分则中规定的死刑罪名及其条文详细罗列于后。它们是背叛祖国罪分裂国家罪为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪放火罪爆炸罪投毒罪以危险方法危害公共安全罪破坏电力设备罪劫持航空器罪盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪生产销售假药罪走私武器、弹药罪走私假币罪走私文物罪走私珍贵动物、珍贵动物制品罪走私普通货物、物品罪伪造货币罪集资诈骗罪票据诈骗罪虚开增值税专用发票罪故意杀人罪故意伤害罪强奸罪奸淫幼女罪拐卖妇女、儿童罪抢劫罪盗窃罪贪污罪受贿罪军人叛逃罪为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪等。(二)70种死刑罪名的构成、分析与比较。(1)从罪名的分布来看刑法分则的十章中,有九章都规定有死刑,占章数的90。再从每章的具体分布来看,第一章危害国家安全罪共7个罪名,即第1至第7,占死刑罪名总数的10第二章危害公共安全罪共14个罪名,即第8至第21,占死刑罪名总数的20第三章破坏社会主义市场经济秩序罪共17个罪名,即第22至第38,占死刑罪名总数的24.3第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪共6个罪名,即第39至第44,占死刑罪名总数的8.6第五章侵犯财产罪共2个罪名,即第45至第46,占死刑罪名总数的11.4第七章危害国防利益罪共2个罪名,即第55至第58,占死刑罪名总数的2.9第十章军人违反职责罪共12个罪名,即第59至第70,占死刑罪名总数的17.1。(2)从死刑罪名所占该章罪名总数的比例来看第一章危害国家安全罪占58.3第二章危害公共安全罪占33.3第三章破坏社会主义市场经济秩序罪占18.1第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪占16.2第五章侵犯财产罪占16.7第六章妨害社会管理秩序罪占6.7第七章危害国防利益罪占9.5第八章贪污贿赂罪占16.7第十章军人违反职责罪占38.7。(3)从死刑罪名的变化来看属于原刑法中的死刑罪名共计21个,占30属于完全吸收全国人大决定和补充规定中的罪名占35个,占50属于部分吸收全国人大决定和补充规定中的罪名,但又作了一些修改、补充的罪名有7个,它们是上述罪名第18、43、55、60、61、66、68、,占10属于完全增设的罪名7个,它们是上述罪名的第19、21、48、51、56、65、69,占10。由此可见,修订刑法中的死刑仍是以原刑法和全国人大决定和补充规定中规定的死刑罪名为主。此外,从罪名的单一性和选择性上看,单一罪名有46个,占65.7选择罪名有24个,占34.3(不包括第153条规定的走私普通货物、物品罪,因为本罪从货物、物品这两种对象上无法作出选择)。(4)从原刑法和修订刑法中死刑罪名的比较上看原刑法中的死刑罪名共29个,其中第一章反革命罪15个第二章危害公共安全罪9个(根据最高法院的罪名的规定应包括破坏电力设备罪)第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪3个第五章侵犯财产罪2个。修订刑法中的死刑罪名共计70个,两者相比增加了41个,但实际增加了49个,超过原刑法的一倍多原刑法中的死刑罪名,占原刑法罪名总数的15.7。修订刑法中的死刑罪名则占罪名总数的16.9,可见略有增加由此观之,原刑法和修订刑法对死刑罪名所占总数的比例变化不大。但体现了宽以济猛,猛以济宽,宽猛相济,即宽大与严厉相结合的用法治国原则。二、死刑适用的情节。纵观原刑法和修订刑法中关于死刑适用情节的规定,不难看出略有变化。原刑法第43条规定死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。修订刑法第48条修改规定为死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。即原刑法中的罪大恶极被修改和具体化为罪行极其严重。从刑法分则死刑适用情节的有无以及多寡的具体规定而论,大致可将罪行极其严重分为以下七种其一、对死刑适用的情节无明确规定的有2个罪名,占2.9。它们分别是抢劫枪支、弹药、爆炸物罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪。这两种罪名的起点刑为10年,最高刑为死刑。虽然刑法第232条故意杀人罪的死刑规定无情节限制,但其中又规定了情节较轻的处3年以上10年以下的有期徒刑。因此,故意杀人罪的死刑只适用于情节严重,不属于无情节限制。其二、只规定了一个适用情节的共计46个罪名,占死刑罪名总数的65.7。其中规定为情节特别严重的或适用情节特别严重的的21个规定为对国家和人民利益危害特别严重的、情节特别恶劣的7个规定为造成严重后果的4个规定为数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的4个规定为致使战斗、战役遭受重大损失的4个规定为情节严重或实为情节严重的3个规定为数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的1个规定为数额特别巨大、情节特别严重、严重破坏经济秩序的1个规定为投降后为敌人效劳的1个。其三、规定了两种具体适用情节的有8个罪名,占死刑罪名总数的11.4。其中规定为致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的2个规定为情节严重或盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵枪支、弹药、爆炸物的1个规定为致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重伤残的1个规定为致被绑架人死亡或杀害被绑架人的1个规定为盗窃金融机构,数额特别巨大或盗窃珍贵文物、情节严重的1个规定为驾驶航空器、舰船叛逃或有其他特别严重情节的1个规定为出卖、转让大量武器装备或有其他特别严重情节的1个。其四、规定了三种具体适用情节的有8个罪名,占死刑罪名总数的11.4。其中,规定为使人重伤,死亡或使公共财产遭受重大损失的5个规定为致人重伤,死亡或致使航空器遭受严重破坏的1个规定为犯罪集团的首要分子或数额特别巨大或其他特别严重情节的1个规定为致人重伤、死亡或有其他特别严重情节的3个。其五、规定了四种具体适用情节的2个罪名,占死刑罪名总数的2.9。它们是第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗窃古人类化石、古脊椎动物化石罪中规定的四种法定情形。其六、规定了五种具体适用情节的3个罪名,占死刑罪名总数的4.3。它们是第236条强奸罪、奸淫幼女罪,第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪。其七、规定了八种具体适用情节的1个罪名,即第263条抢劫罪,占死刑罪名总数的1.4。从死刑适用情节的内容来看,涉及人身伤亡、财产损失、严重危及国家和人民利益、集团犯罪、多次犯罪、手段残忍等。其中,情节严重的有3个罪名情节特别严重的有21个罪名后果严重的有4个罪名。对国家和人民利益造成重大损失的有4个罪名使人重伤、死亡或使公共财产遭受重大损失的有5个罪名致人死亡或对人体健康造成特别严重危害的有2个罪名致使战斗、战役遭受重大损失的有4个罪名其他致人死亡或致使公共财产遭受重大损失或致使国家、人民利益遭受严重危害的单一或多种适用情节的共计23个罪名。从原刑法和修订刑法中死刑适用情节的横向比较来看,原刑法中反革命罪和危害公共安全罪以及故意杀人罪的适用情节与修订刑法中仍然保留的这些罪名的适用情节几乎相同,差异较大的是修订刑法将原刑法中的强奸罪、奸淫幼女罪、抢劫罪、贪污罪的适用情节具体化了。此外,修订刑法中的其他大多罪名的死刑适用情节也都更具有可操作性,这就是新法优于旧法具体表现,毫无疑义,这也是一种进步。三、死刑适用的方式、原则及其幅度。(一)方式。死刑的具体适用方式可分为三种一是必处死刑二是得处死刑三是选择判处死刑。首先从国内讲第一,必处死刑,即只要行为人具备了这种法定情节的就应当判处死刑。它们分别是劫持航空器罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪,暴动越狱罪、聚众持械越狱罪、贪污罪、受贿罪共7个罪名。第二,得处死刑,即行为人虽然具备了法定情节的,但并非必须判处死刑,而是可以判处死刑,共有8个罪名,其中危害国家安全罪有7个,军人违反职责罪有1个,即战时造谣惑众罪。第三,选择判处死刑,即行为人具备了这种法定情节,即可在该法定的量刑幅度内选择判处死刑,它们共有55个罪名(从略),占78.6。但这种处罚从法律规范的实质上讲,也是必处死刑。然后,再从国际上讲,根据其他国家刑法典对死刑的具体规定来看,也有这三种适用方式。例如新加坡刑法典第302条规定实施谋杀行为的处死刑。第307条第2款规定任何触犯本条规定应判处无期徒刑者,如果造成他人伤害的,则可判处死刑。地305条规定如果18岁以下的任何人、精神欠缺者、发狂者、白痴或任何醉汉实施自杀行为,则对教唆实施此种行为的应判处死刑、无期徒刑,或者10年以下有期徒刑,并处罚金。这三条规定的死刑分别为必处死刑、得处死刑、选择判处死刑。(二)原则。从死刑的设置原则而论,存在两种方式一是死刑绝对刑主义,也可称为死刑唯一主义。它是指对某些犯罪的严重情节只规定了死刑一种主刑,而无其他刑法(主刑),凡具备此种严重情节的即应按该规定判处死刑或者可以判处死刑。修订刑法中共有15个罪名,属于此种刑法模式,占21.4。其中应处死刑的罪名7个,可以判处死刑的罪名有8个。二是死刑相对刑主义,又称为死刑选择主义。它是指在死刑适用的罪名中,死刑并非是其严重犯罪的唯一刑法(主刑),而是死刑和其他多种主刑(包括有期自由刑和无期自由刑)相并存。它们共有55个罪名,其中又可分为三种不同的刑法幅度,接下来分析、探讨一下关于刑法幅度问题。(三)幅度。关于刑罚的幅度分为三种,第一种是无期徒刑和死刑,共有19个罪名,占27.1第二种是15年有限徒刑、无期徒刑和死刑,1个罪名,占1.4第三种是10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑,共35个罪名,占50。由此可见,我国刑法对死刑的规定,以死刑相对刑为主,在死刑相对刑中又以有期期自由刑、无期自由刑和死刑三者结合的刑罚幅度为主。从国外死刑适用的幅度来看,也有采取死刑绝对刑主义和死刑相对刑主义两种刑罚模式,并以死刑相对刑为主。除上文引述的新加坡刑法典外,还有一些国家的刑法典也作了相同的规定。例如泰国刑法典第107条规定使国王于死者,处死刑。第109条规定使皇后、王储或摄政于死者,处死刑。第108条规定对国王施强暴或妨害其自由者,处死刑或无期徒刑。日本刑法典第81条(诱致外患)规定通谋外国、致使已对日本国行使武力的,处死刑。第82条(援助外患)规定当外国对日本国行使武力时,为其服务或给予其他军事上的利益的,处死刑,无期或2年以上惩役。韩国刑法典第93条(通敌)规定与敌国合作对抗大韩民国的,处死刑。第87条(意图内乱而杀人)规定以窃取国土或扰乱国宪为目的而杀人的,处死刑、无期劳役或者无期徒刑。据此可知,对死刑适用采取绝对刑和相对刑两种模式,在世界上具有一定的普遍性,而非我国之独创。从我国新旧刑法的比较上看,关于死刑的适用方式,原刑法只规定得处死刑和选择判处死刑两种,但以得处死刑为主,因为在原刑法的29个死刑罪名中,其中规定可以判处死刑的罪名有15个修订刑法则增加了(实际上是吸收了全国人大有关决定和补充规定中规定的)必处死刑,并以选择判处死刑为主。关于死刑的刑罚原则和幅度,新旧刑法均设定了死刑绝对刑主义和死刑相对刑主义两种。但是,原刑法是以死刑绝对刑主义,即死刑唯一刑主义为主修订刑法则以死刑相对刑主义为主。在死刑相对刑主义的刑罚幅度中,原刑法只有无期徒刑和死刑,10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑两种修订刑法除了保留这两种刑罚幅度外,还增加了(实际上是吸收了关于禁毒的决定中规定的)15年有期徒刑、无期徒刑和死刑这一刑罚幅度。四、修订刑法中死刑适用的主要特点修订刑法(即97年刑法)死刑适用的主要特点有四一是死刑适用的范围广、罪名多。二是死刑选择性罪名多,绝对死刑罪名数较大。三是经济犯罪大量规定死刑。四是死刑的规定数量与死刑的司法裁量反差较大。现分别概述如下(一)死刑适用的范围广、罪名多,基本上维持了刑法修订前的现状。目前,我国死刑的适用范围较广,罪名多,关于这一点,无论是原刑法,还是修订刑法,从比例上讲,差异不大,几乎相等,本文在死刑适用的罪名及其构成中已经论述,此处不再赘述。但是,值得说明的是,新旧刑法中死刑的适用已不可相提并论。因为从原刑法施行至1995年的10余年内,全国人大常委会又先后作出过10多个决定和补充规定,直接规定了死刑,因而,有人断言就法定死刑的数量,还是就死刑立法的增长速度而言,中国都处于世界前列。但同时也应看到,修订刑法已废止了原刑法和原特别刑法中规定的部分死刑罪名和罪名的死刑,使死刑适用的范围明显减少,罪刑设计更加科学。被废止的罪名有特务罪、反革命破坏罪、反革命杀人罪、反革命伤人罪、投机倒把罪等被废止死刑的罪名有组织越狱罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪等。因此,虽然修订刑法中增设了部分死刑,但却又同时废止了部分死刑罪名和部分罪名的死刑,刑法修订后的死刑适用基本维持着修订前的刑事法律中规定的水平。这就是立法者所坚持的对死刑的修订原则上不减少也不增加的具体体现。(二)死刑选择性罪名多、绝对死刑罪名数较大。法学理论界关于选择性罪名的认定,大多认为存在三种情况一是行为选择性罪名,如生产、销售假药罪二
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