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刑法论文试论网络共同犯罪【内容提要】严重侵犯网络系统、网络数据及网络信息安全之犯罪即为网络犯罪。网络共同犯罪是通过网络而实施的针对网络系统和网络数据的共同犯罪行为。网络共同犯罪在通过网络达成共同犯罪故意及通过网络实施共同犯罪行为上,与传统共同犯罪有着显著区别,当慎察之。【摘要题】司法实务研究一、网络犯罪的概念由于计算机网络所具有的信息传送与资源共享功能,各种基于计算机网络的犯罪活动也从无到有,日益猖獗。计算机网络犯罪已经日益成为严重危害社会秩序的犯罪形式之一。仅在1997年,公安机关立案侦查的非法侵入计算机系统案件就达100多起1P.108。网络犯罪的出现,在计算机科学、社会学、历史学、刑法学、犯罪学、刑事侦查学等诸多领域中产生了深刻的变革。近年来,网络犯罪日益受到社会各方面的广泛关注。然而,关于网络犯罪的确切含义,存在相当大的争论。我们认为,网络行为涉及了三方面的秩序其一,网络本身秩序,或者说网络系统之安全性其二,网络资产合法所有权之秩序其三,网络合理使用之秩序,即网络空间虚拟社会之秩序。根据2001年欧洲委员会网络犯罪公约草案的规定,网络犯罪是指危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性,以及对这些系统、网络和数据的滥用的行为。注参见http//law.china.com/zhcn/zuanti/newhouse/zuanjia/167947/20010905/10096666.html。笔者认为,从网络属性以及刑法保护的角度出发,将网络犯罪刑法保护对象分为三类是比较科学的,其分别体现了网络的不同价值属性,亦体现了网络犯罪问题的特殊性。因此,笔者倾向于将网络犯罪定义为严重侵犯网络系统、网络数据及网络信息安全之犯罪。注笔者这里严格限定网络数据与网络信息的范围,认为这里的网络数据仅指其本身即具有一定价值之数据,网络信息则是指以其所反映之思想内容为表征的计算机识别符号。任何严重违反上述三种秩序之行为,均构成对网络秩序之侵害,具有刑法上的违法性。网络犯罪此种法益之存在,独立于传统刑法所保护其他之具体法益。如公民财产权、人身权等。这如同我国刑法上规定的金融犯罪一般。因金融秩序之重要,刑法对其单独规定,而因网络之重要,刑法亦有单独规定之必要。二、网络共同犯罪的含义根据我国刑法第25条的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。作为共同犯罪的特殊表现形式,网络共同犯罪可以从以下几方面理解其一,在广义上,网络共同犯罪是指数个行为人共同实施的危害网络秩序所构成的犯罪行为。如前所述,笔者认为,网络犯罪包括针对网络系统安全、网络数据安全、网络信息安全所实施的犯罪行为。因此,二人以上共同实施上述犯罪行为的,均属于网络共同犯罪,而无论共同犯罪发生的场合。其二,在狭义上,网络共同犯罪当是通过网络而实施的针对网络系统及网络数据的共同犯罪行为。笔者认为,网络共同犯罪问题的提出,主要基于两个原因1作为一种新型的通信工具,网络为传统的犯意联络建立了新的方式2作为一种特殊的载体,网络中蕴涵了各种数据资产,提供了与传统共同犯罪不同的犯罪场所和犯罪对象,因而,其共同犯罪客观行为也具有一定的特殊性。因此,网络共同犯罪所引起的刑法学问题也主要表现在两个方面其一,如何对待通过网络达成的共同犯罪故意问题。首先,犯罪主体的状况难以确定。在网络危害行为中,其中相当一部分由不到刑事责任年龄的人实施,有的也仅仅到相对负刑事责任年龄。因此,在行为人不明知对方是限制刑事能力责任人或无刑事责任能力人的情形下,与其共同实施网络侵害行为,行为人构成成立间接正犯,还是成立共同犯罪,不无疑问。其次,网络上用户的隐匿性使一些身份犯的犯罪状况也难以确定,而在共同犯罪中则要求各个行为人的身份必须特定化。如何认定其特定之含义将影响共同犯罪成立与否与刑罚轻重。再者,网络使犯罪故意之意思联络变得更为复杂。有时行为人并非有意相约,而是偶尔于网络中相遇,便一起攻击某一个计算机网络系统,至于其攻击动机如何,攻击情况是否顺利,攻击结果怎样,甚至其攻击了什么,行为人可能并不完全清楚。其二,如何对待通过网络实施的共同犯罪行为问题。一方面,因网络行为所特有的技术性因素,如何认定共同犯罪行为具有相当的难度。另一方面,在网络共同犯罪行为中,不同的犯罪行为人共同实施犯罪,表现出来的是不同的侵犯性指令或程序,无法分清不同行为人与犯罪结果之因果关系及因果关系的程度。于是,也无法对行为人进行不同的定罪量刑。即使在存在分工的情况下,除了教唆犯、组织犯之外,实行犯与帮助犯在计算机网络空间里的犯罪行为都表现为攻击性指令程序,无法分清哪些程序指令是由哪一个行为人操作实施的,帮助犯与实行犯之界限不明。因此,就广义的网络共同犯罪来看,并不能显著地反映网络犯罪的特性,如数个行为人共同针对计算机网络硬件所实施的盗窃、破坏行为,均未与传统共同犯罪之形态认定有显著不同。因此,笔者将要讨论的网络共同犯罪乃是基于狭义上的观点,主要针对通过网络实施的危害网络系统及其数据的共同犯罪行为。三、网络共同犯罪的认定一网络共同正犯。所谓共同正犯,是指二人以上共同故意实行犯罪,即二人以上共同实行某一具体犯罪的客观构成要件行为。基于共同正犯的网络犯罪,认定其构成特征应注意如下几个问题1.共同实行故意之认定。两个以上行为人具有进行网络共同犯罪的故意,是认定网络共同犯罪成立的主观要素。所谓共同犯罪故意,是指各共同犯罪人通过意思联络,认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决意参与共同犯罪,希望或者放任这种结果发生的心理态度2P.510。网络犯罪共同实行故意的认定,须考虑以下几方面的因素其一,对共同犯罪行为人之明知。即共同犯罪人认识到不是自己一人实行犯罪行为,而是二人以上共同实施犯罪行为。在网络犯罪中,这包含了两方面的认识内容首先,关于对共同行为人是否存在的明知。在网络犯罪行为通过网络实施的场合下,网络行为的不可视性决定了有时行为人并非明确知道有他人行为的参与。例如,行为人甲在实施侵入计算机信息系统过程中,发现行为人乙也在实施侵入行为。在这样的场合下,认定甲具有明知之故意是毋庸置疑的。但是,如果甲在侵入计算机信息系统时,仅仅发现了被他人已经打开的计算机入侵路径,是否可以认定明知呢在日本刑法上,这种情形被称为继承的共同正犯3P.397。在继承共同正犯的情形下,后来行为者的责任范围只应该在形成了意思沟通之后与先行行为者所共同实行的违法行为所产生的结果之内。其次,关于共同行为人身份的明知。在网络犯罪中,数个行为人之间既可能比较熟识,也可能是素昧平生,彼此之间无任何个人资料的了解。因此,对于对方是否实行犯罪行为以及实施何种性质之犯罪,认定上不无困难。在相对人是限制责任能力人的情形下,由于对方不构成网络犯罪行为,行为人本身自无成立网络共同犯罪之可能。在身份犯之情形下,不具有特殊身份之人与具有特定身份之人实施具有特定身份方能成立之犯罪,在行为人不明知对方具有特定身份之情形下,亦无法成立网络共同犯罪之故意,应以其各自所触犯的罪名定罪量刑。其二,对共同危害结果之认识。共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害后果在共同行为人具有网络共同犯罪预谋的情形下,确定其预见共同犯罪行为的社会危害后果并无困难。但是,如果在一个共同侵害行为中,一些行为人持非法侵入的故意,其他行为人持盗窃数据之故意,是否构成共犯这个问题的解决,事实上涉及到关于共同犯罪行为共同说与犯罪共同说的争论,只不过在网络共同犯罪中,这个问题尤为突出而已。我国学者一般认为,故意内容不同的,不构成共同犯罪超出共同故意之外的犯罪,也不构成共同犯罪。2P.510笔者认为这同样适用于网络犯罪的场合。其三,对共同意志之认识。即共同犯罪人希望或者放任社会危害结果的发生。希望或者放任社会危害结果的发生,是共同犯罪行为人主观方面的意志因素。共同意志之产生,要求行为人之间存在意思联络行为。日本有学者认为,共同犯罪的主观要件在于,行为人之间必须存在关于实施其相互利用的特定违法行为的意思沟通3P.397。意思沟通的方式可以是明示的,也可以是暗示的。明示的意思联络,诸如通过书信、言语、BBS、聊天工具等进行暗示的意思联络主要是通过积极行为识别。例如,明知他人实施犯罪行为,而主动予以配合的行为。2.共同实行行为之认定。所谓共同犯罪行为,是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实,彼此联系,互相配合,与犯罪结果之间均存在因果关系。网络犯罪共同实行行为的构成要件如下其一,各共同犯罪人所实施的均为犯罪行为。根据我国刑法理论,共同犯罪人所实施的行为,必须都是刑法意义上的行为。但在网络共同犯罪中,认定这一点变得极为困难。这主要是因为在网络的侵害行为中,许多都是由未成年人实施的,在未成年人的侵害行为不构成犯罪的情形下,其他共同行为人自然无法成立共同网络犯罪。这一点,在网络犯罪中也无例外。这里的问题是,如果行为人没有意识到对方是未成年人的情形下,如何认定笔者认为,针对这一点,可以按对象错误予以解释。即使对方并不构成犯罪,行为人自己亦可成立共同犯罪。其二,各共同犯罪的行为形成一个互相配合的统一犯罪活动整体。因网络的特殊性,如何认定形成统一的整体,具有相当的难度。笔者认为,统一犯罪活动整体包括两种形式一是各行为人分别单独构成相对独立的危害结果,其整体危害为各单独危害之机械相加,其相互配合之含义,乃是共同促成了一个概括的危害结果。如数个行为人策划对某网站实施共同攻击行为,各行为人分别以自己的方式与手段对该网站实施了攻击行为,造成其损失。二是各行为人之行为相互依存,缺少任何行为之一,均无法成立法定危害结果。行为人行为相互依存,主要应从技术上的角度进行考察,即行为人一方的行为,是否为他人的侵害行为构成便利,这种便利既可以是单方,也可以是相互提供的。其技术上相互依赖,表现为三种形式即1后技术行为以先技术行为为基础,如一人负责黑客软件之编写,一人负责用该软件查找系统漏洞2数人共同完成一技术行为,如几个行为人共同编写破坏计算机程序软件之行为3数技术行为共同指向同一最终目标,如数行为人中,有人负责攻击计算机电子认证系统,有人负责获取客户信息,其行为之综合,促成电子欺诈行为之完成。二网络教唆犯。所谓教唆犯,是指唆使他人实施犯罪。网络教唆犯是指通过网络教唆他人实行犯罪。网络教唆犯的构成特征如下1.网络教唆故意之认定。教唆犯在主观方面必须有教唆他人实施犯罪的故意。首先,依据传统刑法理论,教唆犯须认识到他人尚无犯罪故意,或者犯罪故意决心还不坚定2P.559。如果教唆者认识到被教唆人已经有犯罪的决意,则不能认定为教唆,要么是帮助,要么构成传授犯罪方法。其次,网络教唆故意,既包括直接故意,也包括间接故意的教唆行为。直接故意教唆者,通常通过网络直接进行教唆行为。而间接故意的教唆,主要是指行为人直接以放任之心理态度从事的教唆行为之外,如行为人为验证自己所编写的破坏性软件是否符合自己的要求,而教唆他人使用,从而造成破坏的行为。另外,网站管理者明知其教唆犯罪行为而不予以制止,听之任之的,是一种不作为的教唆行为。我们认为,不作为的教唆行为,同样可以成立网络教唆犯。注从另一个角度考虑,这也是一种典型的网络帮助行为。因为,作为网络特定服务的提供者,网络管理人有义务为自己所提供的服务保障其尽可能的安全性,如果不履行其安全维护责任,则在法律上属于典型的不作为。但是,在网站管理者由于疏忽没有察觉的情形下,其不具有放任之态度,故不成立网络教唆犯。而且,由于现代网络技术的纷繁复杂及网络事务的繁忙,期待网络管理者对其网络进行全面的、谨慎的管理是不现实的,因此,不能苛求网络管理者对此承担责任。值得注意的是,在现实中存在着大量的网络过失教唆行为。由于网络交流的屏蔽性,造成了语言理解上一定的障碍。行为人本没有教唆他人犯罪的故意,但其言语有时可能被他人所误解,客观上造成了教唆的效果。过失教唆者,不构成教唆犯。值得注意的是,根据刑法传统理论,教唆的故意,具有双重的心理状态即在认识因素中,教唆犯不仅认识到自己的教唆行为会使被教唆的人产生犯罪的意图并去实施犯罪行为,而且认识到被教唆者的犯罪行为将会造成危害社会的结果。在意志因素中,教唆犯不仅希望或者放任其教唆行为引起被教唆者的犯罪意图和犯罪行为,而且希望或者放任被教唆者的犯罪行为发生某种危害社会的结果4P.126。但是,由于网络空间中教唆者与被教唆人之间的陌生以及行为的复杂性,教唆者对其教唆行为具有何种危害后果有时并不确知。如何认定其教唆故意之内容,不无困难。笔者将在教唆因果关系认定中叙述这一问题,此处不赘。2.网络教唆行为之认定。在网络犯罪中,通过网络教唆他人实行犯罪的,主要有如下几种形式其一,言语教唆。应当说,言语教唆是教唆犯最主要的表现形式,网络犯罪之教唆犯亦然。在网络犯罪中,言语教唆主要通过电子邮件、BBS、聊天工具等进行。这是教唆的固有含义。值得注意的是,通过网络进行言语教唆者,其言语在特定情形下可以表现为一定的声音符号,如利用网络的音频传送功能进行教唆。但是,在更多的情形中,其表现多是通过可识别的计算机文本语言,如利用电子邮件进行教唆。无论是采取何种方式,只要其信息传递的效果,足以使他人产生犯罪之决意,便可认定为网络教唆。其二,工具教唆。教唆行为必须是教唆特定的犯罪,即必须使被教唆者产生特定犯罪的决意。在没有言语教唆之情形下,通过相关行为、提供特定犯罪之犯罪工具者,亦有成立教唆之可能。例如,通过计算机网络,直接向他人发送一种侵犯特定系统的黑客软件。在传统教唆中,事实上也存在工具教唆的可能,例如,行为人将自己窃取的仓库钥匙交给另一无盗窃决意之行为人,虽没有言语上的表示,但其教唆意图昭然。因此,关键是认定该教唆者之实际行为是否足以使被教唆者产生犯罪决意。3.网络教唆对象之认定。其一,关于教唆对象身份的认定。根据我国刑法学通行理论,教唆的对象首先必须是达到了刑事责任年龄具有刑事责任能力的人。教唆不满14周岁的人犯罪或者教唆已满14周岁不满16周岁的人犯刑法典第17条第2款所规定的犯罪之外的犯罪,以及教唆不具有刑事责任能力的人犯罪的,属于间接正犯,不能成立教唆犯5P.220。在网络中,在教唆者对被教唆者身份不明知的情形下,教唆未成年人实施侵害行为的,应以事实认识错误论,注关于这点,在刑法理论上众说纷纭,主要的观点有教唆犯说、间接正犯说与过失说。参见陈兴良著共同犯罪论,中国社会科学出版社1992年版,第377页笔者认为教唆犯说更为适宜。对教唆者而言,不成立间接正犯,而属于教唆犯。需要明确的是,明知并不等于确知。在现在上网人数中青少年占相当大比例的情形下,教唆者对被教唆者身份,往往是一种放任的心理态度。但在行为人明知对方是无刑事责任能力人或者是限制刑事责任能力人的场合,行为人构成间接正犯。其二,关于教唆对象范围的认定。在刑法学上,教唆行为的对象,必须是特定的。如果教唆的对象不特定,则为煽动,不属于教唆6P.314。在普通犯罪中,由于行为人之间的可知性,关于如何确定特定之范围并无困难。但在网络犯罪中,对象的不可知,造成了认定上的困难。一般来说,于因特网上利用信息交流工具,如电子布告栏系统BBS,进行煽动犯罪的情形,以及提供针对特定系统之破坏软件供人下载使用的行为,因教唆对象之不特定,而不属于教唆犯。但是,在特定之情形下,如何认定对象之特定不无困难。如利用聊天工具,在一个聊天室中进行犯罪的教唆行为。在这里,网络聊天室构成了一个虚拟的具有特定范围的空间房间,在这个特定空间中聊天的人总是特定的。进一步讲,即使是教唆者针对网络中的具体对象进行教唆行为,由于对被教唆人身份的不确知,有时甚至是毫无了解的情况下进行教唆,能否认定为教唆犯呢笔者认为,教唆对象必须是特定的,教唆行为既可以是一次性对一人实施教唆行为,
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