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刑法论文诱惑侦查关于诱惑侦查是刑事诉讼中的一种特殊侦查手段,通常分为机会提供型和犯意诱发型,而后者即为常说的警察圈套,在西方形成陷阱之法理作为被告人免责事由。我国对此出现法律缺位,造成适法混乱,很有必要进行法律规制,落实以法治国之理念。伴随社会发展进步,人类交往密切方便,伴之而来的犯罪案件日益复杂化。诱惑侦查作为特殊的侦查手段被频繁适用于那些具有高度隐蔽性、组织性、智能化如贩毒、行受贿、网络犯罪等中,从而引发了法学界根据不同的价值观来考察、研究这一侦查手段。在当今许多国家,诱惑侦查以其不俗的表现在实践中倍受侦查机关青睐,我国更有尉然之势。据统计,仅桂林市某城区检察院在1998年至1999年6月参诉的94件毒品案和假币案中就有80.85不同程度地运用了诱惑侦查。对诱惑侦查少有人谈及其合理性,合法性问题因缺乏明确的法律规制也一直存在争议,实践中常常引起混乱。理论界司法界对诱惑侦查多有研究,然总不尽人意。笔者就此亦谈一已之见,以期为我国的侦查学理论、司法实践及立法有所启发,尽快在法律及人权保护上与世界早日接轨。一、诱惑侦查的概念、历史沿革及其类型1、概念内涵。20世纪初,诱惑侦查就在美国被深入研究,其确切概念可概括为侦查机关(包括其特情、线人)(下同)为逮捕犯罪嫌疑人,以实施某种行为有利可图为诱铒,暗示或诱使其实施犯罪,待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。⑴其特点是为达到目的而利用对方的某种欲望使用诈术,侦查人员隐蔽身份与企图,以假面目示人。诱惑侦查一词作为专业术语对我国法学界来说可能有点陌生,它溯源于美国,二战后由日本引入中国。我国许多学者认为我们所说的诱惑侦查即为美国的侦查陷阱或侦查圈套,警察圈套(entrapment),说它们是一回事,不过侧重点不同而已⑵,实乃误解。因为entrapment在美国是指侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入(implant)犯罪意图,诱使其实施犯罪行为,然后使之受到追诉⑶或指警方过度热心(overzealous)行为诱使守法公民犯罪。⑷(前者为主观标准说,后者为客观标准说,下文论之)美国司法部1981年关于秘密侦查的基准(AttorneyGeneralsGuidelinesonFBIUndercoverOperations)的J项中亦认为entrapment乃诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段。⑸贝克曼(ErikBeckman)编著的刑事司法词典(TheCriminalJusticeDictionary)1983,seconded.对entrapment的解释是指政府引诱根本不想犯罪的人犯罪之行为,仅仅提供机会给有犯意者不构成之。显然,美国对圈套或陷阱是持否定态度的。美国联邦最高法院首次在1932年索勒斯(Sorrells)案中确立了陷阱之法理(LawofEntrapment),被告人以此可进行合法的积极抗辩(affirmativedefense),使自已免责。此判例法理以后通过谢尔曼(Sherman,1858)、罗塞尔(Russell,1973)、汉普顿(Hampton,1976)案最终定型,并影响世界各地。其实,encouragement,直译为刺激侦查,才是我们所说的真正的诱惑侦查,美国对此一定程度上承认之,即诱惑侦查并非不允许,只有当走向极至时(extendedtoofar)才构成侦查陷阱。也就是说诱惑侦查涵盖了侦查陷阱之含义。2、历史沿革。诱惑性手段作为正式的侦查方法在西方始于大革命前的法国。路易十四为了维护其统治,将诱惑侦查作为陷害革命党人、镇压资产阶级革命运动的手段。美国于1910年成立联邦调查局(FBI)后,特别在二战期间,诱惑侦查开始适用于反间谍活动,后又从查禁卖淫、同性恋、违反禁酒法、贩毒等犯罪逐步扩大至侦缉恐怖、行受贿、窃取产业情报案和追查赃物。二战后,日本为了阻止国内兴奋剂泛滥之情势,开始在缉毒中实施诱惑侦查,随后逐渐扩大至侦缉武器交易、卖淫、盗窃邮件类犯罪。其实,在我国诱惑侦查古已有之,隋朝文帝患令吏赃污,私使人以钱帛遗之,得犯立斩。只不过名称非此而已,没有上升到法律制度层面。3、基本类型。诱惑侦查可谓是一把双刃剑,如果设计合理、运用得当,这种引蛇出洞诱以利益后发制人的侦查方法是一种绝妙出奇有效的侦查谋略但若仅是因过分诱导而致人犯罪则体现其致命的危险。正如人所言,它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具,也可能是诱人犯罪的阴谋陷阱,关键是要把握好度。根据国外学术界的研究,我国学理一般认为诱惑侦查可分为两种类型。第一种是,被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向(人本身就具有弱点)或者已有先前犯罪行为,而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其实施犯罪的客观条件和机会,即为机会提供型。其特征是侦查者的行为旨在诱使潜在的罪犯现身或使其犯罪行为暴露,诱惑行为充其量只是为被告提供一有利作案条件。例如,警方得知有一抢劫团伙欲在某银行运钞途中行动,遂把大量作了记号的现金用运钞车招摇过市运往银行,却在暗中布下严密的控制网,待犯罪分子全面行动时将其一网打尽。此案中警察的行为只是提供了对罪犯犯罪的有利场合与环境,目的是获取证据,擒获隐蔽的罪犯。这种守株待兔式的诱惑侦查不会对犯罪嫌疑人的行为产生主导作用,也就避免了引诱清白者犯罪的弊端,为各国所赏识。第二种是,侦查机关促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪,即为犯意诱发型。其特征是被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人,但实际上他并无犯罪意图不想犯罪,而正是诱惑者采取了主动、积极、过度、不适当的刺激行为使其在强烈的诱惑下实施了犯罪行为。此即美国的侦查陷阱或警察圈套(policeentrapment)。例如一个人并不吸毒,但化装成毒品贩子的警察一再向他推销,说效果绝妙、价格不高,终使他决定一试。此类侦查中并不存在确定有犯罪倾向的嫌疑人,侦查人员的行为在整个过程中起了主导作用,实质上与教唆鼓动清白之人犯罪无异。国家只能打击和抑制犯罪而不能制造犯罪,这是国家行为的基本界限,也是任何公民行为的基本界限。故而,其合理性与合法性都不免打上问号。美国警察设置的圈套(entrapment)实际上是在引诱原本清白的人进行犯罪活动,由此形成了陷阱之法理(LawofEntrapment)。二、陷阱之法理侦查陷阱(entrapment)在现实中有其消极的社会影响,美国法学理论界和司法界对此多有抨击,认为其侵犯了公民的不受公共权力干涉的个人隐私权及人格自律权,突破了政府打击犯罪的底线。在1932年索勒斯案中,当时美国正在实施禁酒法,一个假扮旅行者的警探借助昔日服役时的友情先后三次纠缠索勒斯让为其提供威斯酒,出于友情索勒斯答应下来,然而当他提供酒时被逮捕,受到指控。一、二审法院均对索勒斯作了有罪判决。美国联邦最高法院却认为,决定本案的关键在于国家是否应处罚由公务员的行为制造的原本清白的市民所实施的犯罪,是否合乎正义,遂作出了推翻原判、发回重审的裁决,首次以判例的形式确立了陷阱之法理(即以刑罚原理为基础,认为立法者在制定刑事法规时已排除了追究因警察的不当诱惑而实施犯罪的被子诱惑者的刑事责任)来规制诱惑侦查,遏制违法侦查,确保司法的廉洁性,保障公民个人权利。被告人可以entrapment存在为由进行积极抗辩,使自已免责。也就是说,如果陷阱抗辩(entrapmentdefense)成立,作为合法辩护的正当理由和免责事由(justificationandexcuse),被告人即无罪。在1973年罗塞尔案中,被告人又以侦查陷阱违反宪法正当程序条款DueProcessClause进行抗辩,获得支持。1981年美国律师席德曼(Seidman)在最高法院评论杂志上撰文指出,允许政府考验公民的道德是危险的。也有人说,侦查陷阱的适用不是抑制犯罪而是制造犯罪,带有偏见性的实施法律是一种政治行为,政府不应该是犯罪活动的来源。法官波斯纳(Posner)于1978年从经济方面来分析认为侦查陷阱导致公民犯罪是非常无效率的。有资料表明,美国侦查机关在1980年至1982年的两年内运用诱惑侦查逮捕人犯达27000余人,其中仅1100余人被判有罪。任何人都不应该成为国家实施其政策和任务的牺牲品,国家无权对由自已制造的罪犯予以处罚否则,将与国家的司法职能相悖,公民的权利也失去了保障。然而,美国自30年代始至今也没有形成全国统一的认定陷阱抗辩标准。不过,学术界和司法界基本上认可二种标准主观标准说(subjectapproach)和客观标准说(objectiveapproach)。前者注重被告人犯罪的意图及犯意(intentandpredisposition),在此标准下,确定陷阱成立与否,必须在坠入陷阱的轻率的清白者与轻率的犯罪者之间划一界线。⑹先是调查认定有无被引诱情形,再对被告人犯意的有无用犯罪倾向自发性法(originofintenttest)或被引诱法(inducementtest)来测定,有无犯罪前科(criminalhistory)是一重要因素。被告人具有犯意并乐意准备(readyandwilling)实施犯罪行为的,不构成陷阱抗辩。但此说不完备,对有些案件难以认定,如经同伴或好友的再三请求下犯罪问题如何适用之。后者侧重侦查机关之鼓动、唆使(instigation)行为,即警察之权力是否正当使用,是否以不正当(improper)、过度(excessive)方法引诱不准备不情愿犯罪之人犯罪。此说不把被告人有无前科和陷阱之存在与否联系在一起,若仅仅是给普通人提供机会(providingtheordinaryorusualopportunities)则不构成陷阱。然而引诱是否适当、过度又缺乏统一认定标准。目前主观标准说为美国多数州和联邦法院采用。⑺这样只好结合具体个案由中立的法官或陪审团自由心证评判(这在中国目前状况下是行不通的,也不敢试行)。笔者认为,当单纯从犯罪嫌疑人的主观方面或侦查行为的客观方面来看不能确切得出归于何种类型的结论时,把二者结合起来即采用双重检验标准,问题就会迎忍而解。我们知道主观心理是判断的目的,客观行为是判断的依据,没有可以脱离客观现象进行分析的主观现象。由于人的主观心理不可能一目了然,又不能依赖行为人本人的如实交代去判断,因而必须通过引诱行为的具体手段,被引诱者的个体资料,双方的互动情况等一系列客观表征来综合判断。当然,客观标准只是在主观标准难以判定的情况下才适用。在美国,陷阱侦查成立与否由谁认定也是一个很有争议的问题当涉及法律问题、证据充分时由法官而不能由陪审团来认定(客观标准说)当涉及侦查机关是否向无罪者心里植入犯意以致构成陷阱时由陪审团来认定(主观标准说)。⑻由此可以看出,陷阱之法理并非简单,不过目前美国转向强调以宪法的正当司法程序原则来规制诱惑侦查,确保司法的公正与廉洁,保护公民权利。但不管怎么争论,一旦陷阱辩护成立,被告人即无罪这一点是没有异议的。⑼从中我们可得出这样的结论对诱惑侦查进行规制的目的是基于打击犯罪和保障人权之间价值衡量与取舍的考量,也是侦查法制化的表现之一,是人类政治文明的标志。三、诱惑侦查的法律后果在国外,如日、美、英等发达国家,机会提供型诱惑侦查是合法的,产生相应的法律后果。而对犯意诱发型诱惑侦查即侦查陷阱(entrapment)则一致认为违法,其所得证据为毒树之果,应予排除(因注重保障人权和程序公正),被告人可进行陷阱抗辩及正当程序抗辩,一旦抗辩成功,被告人即被或宣告无罪或驳回公诉(美国)或对被诱惑者予以免诉(日本)。而对实施侦查陷阱之侦查人员,因其不当或违法侦查是否承担相应的法律责任,各国做法不一美国倾向于对警察因基于公务的目的而不予处罚,英国则规定警察至少应负教唆的责任。⑽究其实,权力的运作一旦失去节制,便成为一种专横之恶,规制违法侦查不能不规制其始作俑者。侦查机关知法犯法,陷人入罪,事后又无人承担责任,显然与侦查的法治原则格格不入,亦有失公平公正,不能使民众宾服,毕竟法律是公平正义的化身。侦查者极力鼓动引诱清白者犯罪,并在一定程度上参与犯罪,无异于教唆犯或从犯。笔者认为英国做法当可借鉴。四、诱惑侦查在我国合法性及合理性分析对诱惑侦查,我国刑事诉讼法并没有作明确的规定,只是第43条笼统规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。依法定主义看,国家机关必须遵循法有规定按法办,法无授权不得行的原则行使职权,法律上没有肯定的不得行使,否则就是违法(至少在公法层面上如此)。我国学者认为未超过合理限度,且为侦查所需要并作为侦查策略使用的具有欺骗因素的侦查和预审,其合法性是被司法实践和法理所认可的。(11)但从法理和实践分析,在特定限度内实施这种侦查手段应当被允许,这是由犯罪行为对社会的危害性,与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择。(12)1、犯意诱发型之诱惑侦查,不但从实体法上违反了罪责自负的原则,而且从程序法上违反了刑事诉讼法规定的追究犯罪的程序和步骤。从法律价值层面分析,其亦存在难以克服的弊端侵犯了公民不受公共权力干涉的基本权利,利用人性弱点陷人入罪背离了政府打击犯罪、抑制犯罪的本职,侦查机关权力滥用、易滋生腐败等。总之,其背离了现代诉讼(包括侦查活动)的公正价值,有损于国家机关的威信,背离了法律精神,违背了社会的价值标准,造成极坏的消极影响,我国亦当禁止之。2、从合理性问题上分析,机会提供型诱惑侦查确具有其存在的现实性基础。自20世纪初,随着各种新型犯罪特别是所谓无被害人犯罪的猛增,加之犯罪手段日益先进,涉案人员基于自身利益极力庇护犯罪行为,此类犯罪具有天然的隐蔽性,使犯罪行为的发现及证据的收集变得十分困难,靠被告人和其他人控告、举报后进行现场勘验、搜查等传统方法已经不可能达到侦破案件、捕获罪犯的目的。为维护社会利益,法律应在一定限度内允许侦查机关为侦破此类犯罪采用诱惑侦查方式,况且对犯罪嫌疑人使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界限,故而具有一定的法律许容性。此类诱惑侦查作为侦破特殊案件的必要性手段已被世界各国频频使用,亦为大多数国家、地区和组织(包括欧洲人权法院)所肯定,我国现实的做法更是如此。我们需要做的是尽快以立法的形式来规制此类侦查方式,避免因法律漏洞而造成的司法混乱。就我国的立案后再侦查之被动型刑事侦查立法而言,其缺陷也日益突显,确是不能满足有效打击一些犯罪的需要。为了更及时地保护公众的利益,维护社会秩序,即时进行侦查的迫切性明显地摆在我们面前,采取世界各国普遍做法即初步侦查与正式侦查相结合当系我们理性的选择。五、诱惑侦查的法律规制诱惑侦查的实施乃是鉴于侦破特殊案件的必要性而产生,然而一旦被侦查机关滥用,则可能成为侵犯公民权利的肮脏手段,所以各国(如美国、德国、法国、日本、瑞士等)普遍地对诱惑侦查从放任到规制逐渐形成了一套将诱惑侦查严格限定在法律范围内的制度。一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条万古不变的经验。(13)既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险,那么,法治的使命就是把法律专横中权力之恶的危险降低到最低限度。笔者认为,考虑到特殊国情,现实司法治安状况,加之保障人权、司法公正及与世界接轨的需要,我国立法应明确规定诱惑侦查的适用条件,严格的法律程序,使之纳入法治的轨道
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