企业竞争法培训研究课程

竞争法引言我们用两天的时间研究这样一个科目，叫竞争法，这个科目从学科上讲，在经济法这个学科里面是非常重要的一个科目，通常理论上把它称之为宪章或者经济法上的核心科目，或者叫自由企业的大宪章，所以在学科体系里面，它的位置是非常重要的。早期我们对经济法理论的研究，主要建立在竞争法相关制度的分析的基础上，比如说80年代初期，我们基本上这样，国外也基本上允许这样一个路径。在实践过程中，这个学科在我们国家的境况并不是十分令人满意，主要原因是在一定程度上被边缘化了，实践中我们可以看到，有诸多的不正当竞争行为，甚至垄断行为，市场上大量的存在。法律中也有对应的行为的确认标准，但是这些现象不能被及时的制止，一方面的原因可能是大家视而不见，另一方面的原因可能是执法部门，由于这样或那样的原因，不能及时的将这些现象查处。最典型的比如虚假广告，这个按说应该是广告法上的一件事情，但是在反不正当竞争法中明确也讲到，不得做虚假广告。或者这样一种行为在反不正当竞争法中把它视为不正当竞争行为。除此之外还有像假冒商标、假冒专利等等这样的现象，这从我们这个法律上来说，它也同样属于一种不正当竞争行为。这样的现象大量存在，其实形成了一个很奇怪的现象，一方面法律中有明确的规定，另一方面市场大量存在这种现象，这肯定是某一个环节出了问题。除此之外，我们对于当事人来说，有一些主体，它可能对我们现有法律的认识是单向化的，或者是单层面的。比如单位的一个商标被侵犯了，有明确的证据证明那一方当事人没有经过你的许可，使用了你的注册商标。那对于当事人来说可能更直观的就是引用商标法的相关规定，而忘了我们这个学科，但实际上这是非常不应该的。因此我从这样两个角度来说，这样一部法律在中国目前的市场运用情况，不是特别的乐观，一定程度上它被边缘化了。但是随着这个法的执法力度以及整个这个法领域中地位的凸显，我想这样的情况会慢慢的有所改观。尤其是在我们国家反垄断法出台以后，就是两年前反垄断法的出台，对于整个这部法的社会形象有一个非常正面的意义。至少它说明了竞争法体系制度体系在我们国家是完备的，这是一个非常重要的事情。因为你的力量一定要来自整个这个法，它的各个部分积攒起来的合力。以往我们只有反不正当竞争法，没有反垄断法。现在大家一提竞争法的时候，自然而然的去讲可能是这两个具体的法部门中的事，所以就整体上对于这个法的关注度，比以往有重大的提高。所以在这个意义上，我们也没有必要过于悲观，总体上它的执法效力的发展趋势还是好的。我想利用两天的时间给大家说三个大的问题，一个就是总论中的问题，另外一个就是反不正当竞争法，再一个就是垄断法。第一章 竞争法总论一、竞争立法模式（一）分立式立法模式及特点具有以下明显的长处：1、立法目的明确。2、立法内容界限清楚。3、操作相对容易。（二）合并立法及特点合并立法的优势在于：1、突出反垄断与反不正当竞争所具有的共性，照顾到了两法之间的内在关系。2、便于反垄断法内容的制定，适应市场经济对竞争法立法的整体需要。3、有利于对不正当竞争进行有力的法律调控。二、法律上对反竞争行为的类型化（一）垄断行为包括：1、协议限制竞争行为2、企业合并3、滥用市场支配地位4、行政垄断（二）不正当竞争行为包括：1、商业标识的混淆2、商业秘密3、商业贿赂4、虚假广告5、商业诋毁6、不正当有奖销售三、竞争法和有关部门法的关系（一）和经济法的关系从属于经济法及其理由地位：自由经济大宪章（二）和民商法的关系总体而言：和知识产权法的关系竞争法和知识产权法的关系主要有三个方面：一个就是补充性，竞争法补充知识产权法调整的不足。商标法主要保护的对象是注册商标，可它的在反不正当竞争法当中又出现了另外一个叫做知名商标。不给予任何法律保护的就是非注册、非知名、非驰名商标，竞争法对专利同样可以保护，同时竞争法可以对专利进行兜底保护。案例原告：中英教育测量交流中心（以下简称中英中心）诉被告中国青年出版社（以下简称青年出版社）、被告北京盛世华文出版科技有限公司。1996年7月15日，原告与剑桥大学考试委员会订立关于知识产权协议书，英国剑桥大学考试委员会承认中英教育测量学术交流中心独家拥有在中国组织、管理和推广剑桥少儿英语培训系统和考试系统的权利，同时也承认中英教育测量学术交流中心拥有剑桥少儿英语培训和考核系统项目中所有模式的知识产权。2000年12月，署名为原告组编的剑桥少儿英语系列出版物出版。先后制定了剑桥少儿英语学习系统管理规则、剑桥少儿英语承办机构补充管理规定、剑桥少儿英语学习系统考生报考手册、剑桥少儿英语手册。2002年9月，被告青年出版社出版了剑桥少儿英语系列教材，并由被告盛世华文公司发行，系列教材包括：剑桥幼儿英语（磁带版、光盘版和教学挂图）、剑桥少儿英语启蒙教材（磁带版、光盘版和教学挂图）、剑桥少儿英语、剑桥少儿英语词典、剑桥少儿英语歌曲、剑桥少儿英语教材、剑桥少儿英语同步训练、剑桥少儿英语考级辅导与模拟自测、剑桥少儿英语启蒙教学指导、剑桥少儿英语教学指导。竞争法和知识产权法有竞合，两个或两个以上的对某一个现象同时符合叫竞合。这种竞合有别于传统民法上的竞合，合同法里讲到了违约行为和侵权行为如果竞合的话，当事人只能选择其一。反不正当竞争法可以被同时提出，并且可能被同时承认。在商标保护的问题上，商标法是特别法，竞争法是一般法。而在竞争客体的保护上，竞争法是一般法，商标法是特别法。在某些特定条件下，二者互为特别法和一般法，这个问题就不用说了，所以它就不是一般法和特别法的关系。因此在诉讼请求上，二者可以同时提出。在反垄断法上就有一些关于知识产权滥用的情形。2和公司法的关系3和合同法的关系四、竞争法律关系的特点竞争法的特点和竞争法律关系的特点是两个概念，竞争法的特点：一个就是成文法和判例法相结合。在英美法系是非常好证明的，因为英美法原本就是一个判例法。另外在英美法系国家，对于竞争法律制度又制定了相关的成文法的条文。大陆国家的法律风格基本上是成文，就是相信立法者，不相信法官。它的基本理由就是集体智慧优于个人智慧，所以法官个人的判决仅仅是他个人的理解，因此法官不能造法。在竞争法上似乎例外，德国的一些大陆法国家，在竞争法上非常重视有关的判例，原因在于我们所列举的反竞争行为，无论如何也不可能是全部的，因为立法者的理性是有限的，经济发展的不同阶段，它所展现的反竞争行为类型也是有限的。所以随着经济的发展，必然会出现一些新型的不正当竞争行为和垄断行为。举例：邮寄包裹。五、竞争法律关系的特殊性如果这部法律的违法者可能是什么人的话，这个问题是特殊的。几乎所有类型的人都可能成为这个法的违法者。第二章 反不正当竞争法一、调整方法（一）列举条款（二）一般条款包含有权利、义务、责任（三）原则条款2003年10月20日，黄某到南京市金鹰国际购物中心“范怡文”专柜为女友买了一件标价3980元的羽绒服。两天后，黄某以其女友穿这件嫌太大为由要求退货。售货员办理了退货。但没过多久，“范怡文” 在金鹰购物中心对面的一条巷子里发现了一家名为“羽绒服名衣工作室”的小裁缝店，门口的模特身上穿的一件黑色羽绒服和专柜卖过的那件一模一样，开价是980，经讨价还价，降到700块钱。裁缝店的老板恰是几天前来买衣服又退货的黄某。经证实，该款式服装是“范怡文”专柜花了5万元设计费请专业人士设计的新式样。黄某认为：因为自己仿制的服装并没有贴上范怡文的品牌，自己这么做并没有什么不对，只是参照而已，做服装，书上所有的东西都可以参照，商店所有的东西都可以参照。地方工商局人员认为：由于黄某仿制的衣服并没有盗用品牌衣服的商标，因此，他的行为没有违反有关商标法规；反不正当竞争法中也没有明确的规定。故不违法。地方版权局有关人士认为：由于仿制不是抄袭设计者的产品设计图，且这种设计样式并没有申请专利，故不侵犯著作权和专利权。第三章 商业标志混淆问题：和商标侵权的关系？云南思茅兴洋茶叶有限公司的“兴洋”牌茶叶很有名气。某店以每个2元的价格从鸿丰纸箱厂购买了兴洋公司带有商标的包装箱50个。做如下使用：（1）压在柜台上破损的玻璃下。（2）买的品种多一点，有些顾客要带远一点，使用塑料袋、食品袋不好带，用纸箱装起来方便携带。2004年，兴洋公司把店主告上了法庭，理由是他们侵犯了兴洋公司的注册商标专用权，请求法院判令赔偿自己经济损失。兴洋公司认为：（1）你不用方便面的箱子，不用酒厂的箱子，偏偏用我的茶叶包装箱来装你自己的茶叶卖，就是为了利用纸箱上的商标来误导消费者。（2）拿我们的箱子去乱包一些茶叶，卖到消费者手里去，至少给他们造成的印象，这个公司做的产品那么差，茶叶以次充好。这给我们公司造成很大的损失。兴洋公司的律师认为，按照商标法第五十二条第一项，其属于侵犯注册商标专用权的行为。店主是茶叶经销商，他买那些纸箱是用来装茶叶，就是在茶叶这同一种商品上使用兴洋公司的商标，那当然是侵犯了自己的商标专用权。同类产品的包装，不能是用他人的包装，这个很容易使人产生误解。店主强调，他并没有指定要买哪种纸箱，只是碰巧看到兴洋公司退回的那批茶叶包装箱，大小合适，价格又很便宜，所以才买的。（接）第三章 商业标志混淆一商业标志的范围从我国反不正当竞争法的规定看，被利用从事不正当竞争行为的商业标志主要有如下八种：注册商标、商品名称、包装、装潢、企业名称或者姓名、认证标志、名优标志、产地。其他商业标志没有规定，这带来的实践问题就是出现的涉及其他商业标志的案件的定性没有法律依据。二混淆的认定（一）关于混淆的状态混淆的事实和混淆的危险（二）关于混淆主体的认定相关公众（三）混淆内容的确定一是使相关公众对市场主体产生混淆二是使公众对商品或服务的来源产生混淆三是使相关公众对市场主体之间存在着某种关联关系的混淆（四）认定相关公众混淆的方法统计调查法三、商标的混淆四、商品名称的混淆知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知 悉的商品。前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。一、四种情况：商标 名称商品 商品问题：120-121页，关于驰名商标的处理。值得注意的是，我国有关法律法规为了提高制作商标的保护力度，一度做出了与上述结论不相符的特殊规定，对于商品名称的使用的行为的定性几度摇摆，并最终跳出了商标侵权。关于商标与商号对应关系到底怎么定性的问题，现在选取了关于驰名商标认定和管理暂行规定，这个规定经历过三次变化，其中第一次的规定1996年将驰名商标与驰名商标相同或相似的文字作为企业名称一部分使用。如果可能引起公众误认的，视为商标侵权行为。工商局对这个问题的处理，和最高人民法院对这个问题的处理不太一致。998年修订后的驰名商标认定管理暂行规定，上述行为定性为驰名商标淡化了违法行为，并且提供了两种违法机制，也就是纠错机制，自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标名称相同或近似的文字作为企业名称一部分使用，可能引起误认的，工商机关不予核准登记。已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年内请求撤销。2003年再次修订的保护规定，当事人认为他人将其驰名商标作为名称登记，可能欺骗公众或对公众造成误解的，可以申请撤销该名称登记。对于驰名商标有人把它作为商号来使用的，最终工商行政管理机关对这这种行为的认定，是可撤销行为。将他人的商标包括注册商标和驰名商标，作为企业的名称使用，这应该属于一种不正当竞争行为，而不应该是一种商标的侵权行为。反不正当竞争第二款规定就涉及到知名商品的名称的混淆，知名商品特有名称的混淆。对于名称问题，法保护的都是主体的名称，给一个主体叫姓名权。名称至少可以分成一般名称和特有名称，并不是所有的名称都给予保护。对于消费者来说，更亲近于消费者的那样一些商业符号，可能主要是商标、商号。还可以找其他相干的表示来区别，其中商品的名称就是一个很重要的区别的标志。所以一些商家认识到这是一种无形的财产，更多商家没有觉得这块是个具有开发价值的富矿。所以这类型的案件也不是特别多，但是成功的商品特有名称确实很多。（接）一、四种情况问题：1、是否包括服务。案例：“九头鸟”2、书籍的名称 。 “黑猫警长3、其他作者的姓名二、商品名称、包装、装潢混淆反不正当竞争法规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”（一）假冒或仿冒行为所侵害的客体名称，包装，装潢（二）对知名商品的认定一是商品知名度的地域认定二是相关公众的界定（三）对近似使用的判定一是客观方面二是主观方面三、企业的名称和姓名混淆歌手罗林以“刀郎”为名并作为署名以表明罗林对其作品2002年的第一场雪等6首歌曲的词曲作者身份以及演唱者身份，从而用以表明罗林与其创作之作品、与其演唱之歌曲之间的联系。被告潘晓峰在非罗林创作的作品上署名为“刀郎”；在非罗林演唱的作品上标注“西域刀郎”，虽在“刀郎”前加以“西域”，在具体使用中“西域”二字仅以印章方式置于“刀郎”二字左上角，字体大小与“刀郎”二字不成比例。问题：如何适用法律？“著作权法、不正当竞争法并非民法通则的下位法，且因侵犯署名、不正当竞争之构成要件与侵犯姓名之构成要件存在上述交集，相对于姓名权而言应属于特别规则。因此，就本案争议而言，在罗林主张已超出一般姓名权的保护范围，而其不主张不正当竞争的情况下，按照特别法优于普通法的原则，应当优先适用著作权法。”法院的表述是否有不当之处？甲厂1991年获准并生产“醋酸洗必泰溶液”（醋酸氯已定溶液），并产品包装获得实用新型专利。后甲厂发现，乙厂生产与己产品名称相同和包装类似的产品。（乙厂于1995年开始生产）对比两者的外形及包装，双方产品的内部都由外包装纸盒、白色泡沫塑料盒组成。外包装均为长方形，大小一致。甲厂的外包装为蓝色，乙厂的为粉色双方产品每盒均为10只，每只大小一致，塑料瓶装，形状为椭圆型瓶体上有一直管，甲厂的直管与椭圆型瓶体有一斜度，乙厂的垂直于瓶体。问题：1、案件的类型2、作为甲方的代理人你的工作思路3、作为乙方的代理人你的工作思路原告哈尔滨啤酒有限公司成立于1900年，是我国最早的啤酒生产企业，哈尔滨啤酒是该公司的主要品牌。近年来，哈尔滨公司在各种媒体上投入1亿多元广告费宣传哈尔滨啤酒，广告中以“哈啤”二字简称这个品牌。被告哈尔滨圣士丹啤酒有限公司（以下简称圣士丹公司）成立于2000年5月。自2002年以来，在圣士丹公司生产的多种听装、瓶装啤酒的包装装潢上，有分两排印刷的四个文字，一种是“哈啤”二字在上“金酒”二字在下，一种是“哈啤”二字在上“豪酒”二字在下，这些啤酒在哈尔滨本地和外省市销售。原告以被告擅自使用其商品特有名称“哈啤”构成不正当竞争为由，向法院起诉。四、认证标志、名优标志质量认证：企业质量认证和产品质量认证名优标志：国家级质量奖伪造质量标志、产地第四章 侵害商业秘密行为一、关系特点和性质（1）商业秘密法律关系的特点1、权利主体的多元性2、权利客体的独特性3、期限的不确定性二、商业秘密权的特殊性1、财产权说2、债权说3、知识产权说三、侵犯商业秘密的行为156-157页，讲到了侵犯商业秘密的行为一共有四种，侵害商业秘密的行为要求主观状态吗？比如这样一个东西我不知道它是商业秘密的东西，我用U盘带出去了，后来才发现这是企业的一个商业秘密。我的行为算不算侵犯商业秘密呢？不要求主观状态的，但也不是全部都不要求。最后一条就是第三人的一条，第三人恶意获取使用或披露商业秘密的行为，就是明知或应知侵害他人商业秘密，仍然去获取使用或者是披露的，这属于侵犯商业秘密。所以第三人的主观状态是要考察的，如果不是第三人，你仅仅是另一方当事人，就是直接把它的商业秘密偷过来了，偷过来就构成了，偷过来使用了也构成了，偷过来卖出去也构成了。所以各个环节都不考察当事人的有关状态，只有第三人这种情况才考察。我们说第三人恶意获取，恶意和善意是民法上的一个很重要的概念，在民法上怎么判定当事人的行为是恶意还是善意的呢？一个方面就是当事人主观上确实知道。还有一个推定标准，就是你接受了这个产品的价格和产品的市场价格明显不符，有差距。侵害商业秘密例外独立研制出的相同或相近似的商业秘密，自己研究开发的或者独立开发的。反向工程的问题四、商业秘密竞业禁止（一）商业秘密竞业禁止的意义（二）竞业禁止关系的协调1、合理约定竞业禁止协议中的时间期限2、划分一定区域内的竞业禁止协议的地域限制3、规定竞业禁止协议的具体领域限制4、给予竞业禁止协议的义务人合理补偿五、商业秘密竞业禁止问题 （略）六、商业秘密侵害的赔偿赔多少，标准？兜底的形式，以侵权人因其侵权行为而获得的利润，或者被侵权人因其被侵权而受到的损失作为赔偿的标准。第五章 商业贿赂一、商业贿赂的特点（一）主体范围广泛性（二）目的经济性（三）手段多样化（四）侵犯客体复杂化（五）隐蔽性强表现形式“多样化”暂行规定第二条第二款：经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为。这个条文中受贿者是单位或个人，也有可能是第三人。二、商业贿赂的类型反不正当竞争法第八条：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。（一）一般商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。（二）回扣型的商业贿赂是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。注意的问题：回扣和一般商业贿赂的区别：主体：经营者合同的效力和附赠的关系允诺是否构成可诉性举例：政法大学与新华书店三、商业贿赂的效力某医药公司和一家医院签订了一份合同。标的额就是今年买100万的药品，我给你值10万元的救护车。合同已经签订了，占有已经转移了。现在工商局知道了，他认定这样一个行为属于商业贿赂，把救护车没收。现在留给我们的问题就是，我们之间买卖药品的合同，是否还有效？一些人提出了这样的理由，说这个合同实际是两个合同，买卖药品的这个合同是主合同，给付救护车的合同是从合同，它是一个赠与，或者说附条件的赠与。现在工商局把救护车带走了，理由就是它是一个影响交易的贿赂财物。从合同无效并不影响主合同无效，所以他说合同有效。对于医院来说他不想履行这个合同了，对于医药公司来说，他要坚持这合同一定要履行。我个人以为这个合同是无效合同。由于工商局的权利现在被限缩了，所以这个问题就出来了，因为现在对于合同效力的认定主体有两个，一个是法院，一个是仲裁机关。以前工商局是有权认定这个合同是有效还是无效的，由于他现在没有这样的效力的认定，他的权限仅限于认定了这个是商业贿赂，然后把相应的东西拿走了，剩下至于有效没效不管，自己去法院、仲裁机关解决。所以对于法院和仲裁机构面临这样一个问题，到底是有效还是无效。有一些把它认定为有效，就是合同与主合同关系，我觉得这样认定不合理，它一定是一个商业贿赂的合同，这个才够合理。如果双方在合同中讲到给付对方财物，但是没有给付，算不算商业贿赂？也算，理由是允诺构成合同的效力。所以在联合国反腐败公约，包括德国的反不正当竞争法就讲到了几种状态，交付、允诺交付都算。四、商业贿赂案件的可诉性竞争者可不可以通过诉讼的方式来维护自己的利益？目前的法律没有讲到竞争者有诉权，但是在实践过程中有一些法院受理了商业贿赂的诉讼案件。第六章 虚假宣传我国反不正当竞争法第9条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。一经营者利用广告进行虚假宣传二经营者利用其他方法进行虚假宣传需要注意的问题：反不正当竞争法第5条与第9条的规定，即虚假标识行为与虚假宣传行为两者之间的关系。明星代言广告的问题我的观点：广告代言人要承担利益有限责任。理由：广告代言人对于消费者的选择和购买有紧密的联系。现在商家的选择一定是通过高成本，把这个人的出现转加过来。例：郭德纲、葛优接广告所引发的问题有关磨合期往往都是表达不清楚、模糊的情况下，需要把你的真实的东西拿出来，但是现在他表达不清楚，所以它不是一个模糊的问题，而是一个不可行的问题。利益有限责任是拿钱给谁？是给消费者吗？也不太可行。所以这里我主张建立一个基金，把这个钱放到这个基金里面去，这个基金用来赔偿消费者的损失，还有做公益广告，还有做一些有关消费者维权的势力，以基金的形式来吸纳这一部分钱。但是在广告代言人的问题上，还有一些人提出意见，比如要广告代言人必须亲自使用，然后以这个来确定他承担责任的前提。在一些产品上是可以的，但是有一些产品是做不到，就是能试用的，比如饮料、食品等等是没有问题的，其他范围的一些东西可能就不见得合适了。所以这个思路是有限制的，它的前提条件要明确。第七章 商业诋毁侵害的客体：商业信誉、商品声誉是否要求被侵害主体特定？例如千滚水事件。我们国家90%以上集中在媒体广告，这样一些媒体又是官方的，所以这样一个特色，我们很少见到中央电视台被报虚假广告，应该承担相应的责任。所以广告法对这样一个问题作了一个特殊的处理，就是广告的发布者、经营者如果不能指明广告主的真实姓名和地址的要承担责任。赔偿？赔偿的额度如何计算。第八章 不正当有奖销售一、欺骗式的不正当有奖销售二、抽奖式的不正当有奖销售奖项额度最高不得超过五千块钱，是指最高奖项的奖金额不得超过五千块钱。第九章 多层次传销我们国家单独制定两个法：禁止传销条例和直销条例。这个问题在若干年以来，我们一直对于传销态度都比较明确：禁止传销。由于这样一个字眼的近似性，传销和直销之间，很多年以来一些人都比较模糊。但是近几年来基本上都界定出来了。即使西方国家传销有两种类型：多层次的传销和单层次的传销。在我们现有市场上更多是多层次传销，也就是金字塔型结构。卖东西同时还有人头费，所以它的资金流向两部分，或者收入也是两部分：一个是卖东西的钱，还有一个是拉人头。传到极端的时候就没有产品，只要你拉人进来就给你人头费，至于卖什么大家都不知道。因此传销就成了一个变相的集资，非法集资行为。为什么禁止多层次的传销？本质上讲，传销是一种金融行为，直销是一种营销行为，所以直销是允许的。大家的直销条例里面讲到的直销企业的资质要求非常苛刻，直销条例里面讲：设立直销企业，它的注册资本额要达到8000万元人民币，而且是实缴资本。除了这个之外还要交3000万元的保证金，这样加起来就是一亿多，而且直销里面有30天的犹豫期。总之设置了这么多的情形，因为它没有厂址这样一个情形，如果出了问题去找谁呢？他可能有这样的一些担忧，所以在这个方面就设置了那么高的门槛，意图来保证消费者的利益。我们现在修改的反不正当竞争法还涉及到了一些情况，比如可能会有一些市场上比较常见的，这样一个百货商店，现在采用租赁柜台的方式，你的企业的专有品牌想到我这里面来，我把这个柜台给你，但是我管你要柜台的人头费、宣传费、进场费，要很多很多，你如果不给我这些就不能进来。所以就涉及到有关的优势地位的问题，这一方当事人利用他的优势地位来限制对方当事人，或者提出很多苛刻的条件，这在修改的反不正当竞争法会列进来。第十章 反垄断法在我们国家反垄断法的制度是一个较晚出现的制度，这个制度之所以晚，和我们国家的政治制度以及体制有一定的关系。计划经济时期基本上不需要竞争，当然也不可能出现反竞争的问题。计划经济时期很多行业和产业都是垄断的，国家垄断经营，所以不可能反垄断。在进行体制转型的时候，有了竞争的问题，进而有了反竞争的问题。继而在竞争领域，我们就要反垄断。在一些特殊的领域又要给它以合法的垄断身份，于是反垄断法才出来。我们在93年之前在制定反不正当竞争法的时候，也同时提上了日程。只是说由于当时的那种经济转轨，还不是很成熟，诸多的行业还处于垄断状态，所以把这一部法律就搁置下来了，14年以后反垄断法出来了。这一部法律在中国现在的威力越来越明显，现在很多的垄断现象这一部法律是可以管的。所以这部法律涉及到整个行业和产业，也涉及到老百姓的利益，因此它是一个比较重要的法。在西方国家这一法的威力，怎么夸张我觉得也不太过分。第十一章 反垄断法基本原理一、竞争、垄断与垄断竞争关系论（一）竞争、垄断的含义（二）竞争与垄断的关系1、垄断来源于竞争2、垄断会限制竞争二、反垄断法的适用除外与域外效力（一）反垄断法适用除外的范围1、自然垄断行业水、电、气、油等2、某些特定的行为食盐、烟草等3、知识产权的行使行为4、特定的组织和人员（二）域外效力在他国发生的一些行为，对于本国有不利影响的，本国可以适用。第十二章 限制竞争协议一、限制竞争协议的概念及分类（一）限制竞争协议的概念在法条里它明确给定了一个概念，是指排除限制竞争的协议决定或其他协同行为。个人不太赞同此解释。如果是概念性的说明，在概念的标识语言不能用是指，所以这个是有逻辑问题的。总体上它想讲的是，这样一种行为，我们叫限制竞争协议，它既是一种协议，也是一种行为，以协议的形式、决定的形式表现出来，也可能以协同的形式表现出来，主要是想说它的渊源。但实际上渊源的表达上也是有问题的，其他协同行为，这个概念的用法是不准确的，逻辑上也是有毛病的。首先从各国对于限制竞争协议渊源的归纳上主要是三个，就是协议决定和协同行为。而我们似乎有了这三种形式还不够，于是又来了个兜底，就加了个其他两个字，但是在逻辑上，如果加上其他，其他后面的概念一定要回到主概念上，在逻辑上才通顺。（二）限制竞争协议的方式1、协议2、决议3、其他协同行为（三）限制竞争协议的分类1、横向限制协议和纵向限制价格协议2、限制价格协议和非限制价格协议二、横向限制竞争协议（一）横向卡特尔生成的基本条件总体上，横向限制竞争协议可以用另外一个概念来说，叫价格卡特尔。刚才有一个问题还没有讲，就是横行限制竞争协议是一个卡特尔，然后垄断组织形式又有辛迪加、托拉斯、康采恩，这几个垄断组织形式的区别是什么？反垄断法上有明确回应，美国叫做反托拉斯法，德国早期的反垄断法也叫卡特尔法，实际是反卡特尔的。卡特尔和托拉斯是什么？卡特尔不仅仅是价格卡特尔。第一个叫价格卡特尔，第二个叫数量卡特尔，第三个叫市场划分的卡特尔，第四个技术卡特尔，第五个联合抵制。卡特尔和其他垄断组织相比较，它是最初级的一种形式。这几个垄断组织的区别在于权利的限制有所不同，对成员主体权利的限制不同或者从另一个角度来说，垄断组织的组织性权限有所不同。越来越高级，一般是指这个垄断组织的权利越来越大，越来越集中。卡特尔、辛迪加和托拉斯三者之间的关系，相当于国家联盟、联邦国家和统一国家的关系。（接）（一）横向卡特尔生成的基本条件（一）提高行业价格的能力（二）较低的创建和执行协议的成本（三）价格卡特尔的形成和经济发展周期也有关（四）企业内部成本结构影响价格卡特尔生成270页，第一个条件：产品的需求弹性要较小，可以用另外一个概念来替代它，就是产品的可替代性。如果想组建一个卡特尔的话，从客体的角度来说，他们共同的链接纽带就是相关的产品和服务，替代性不能太大。如果太大的话意味着提高了价格的话，消费者就跑到别的企业里面去了。如果替代性很小的话，这个产品的消费是很稳定的，你要想取得这种功能的产品你就不能不接受这种产品。所以替代性在这里是一个很重要的概念，也是一个卡特尔生成的前提条件。不同的产品替代关系也不太一样，替代性大的产品，比如矿泉水，我们评价一个产品的替代范围、替代性从什么出发？一般来说是从产品的功能出发，但也会受成本、保鲜等这样一些条件的限制。矿泉水的替代产品有纯净水、茶饮料等，基本的目的都是为了解渴。我们再换一个角度，比如血浆的替代品是什么、胰岛素的替代品是什么？很小很小。如果这个产品替代性很小的话，它要提高价格怎么办？无处可逃。产品的可替代范围的大小，会决定卡特尔能否成功，或者说能否组建。替代性越小的组建并且维持这个卡特尔的成功率会越高。替代性越大，失败的可能性越大。第二个条件，市场的力量要相对集中。270页。成员企业的规模要相对较大，在市场上要有相对的份额。第三个条件就是卡特尔的生成和经济发展的阶段也有紧密的关系。理论上有两种不同的观点：一种观点认为在经济发展的萧条阶段，更容易生成卡特尔。另外一种正相反。我个人更同意后一种观点，前一种观点的基本理由，说卡特尔是在经济危机时大家联合起来对抗市场风险的一种迫不得已的行为方式。我看不见得是，因为面对市场的风险，每一个企业的沉淀成本不同，他们抗击风险的能力也就不一样。首先是沉淀成本不一样，这应该是非常客观的。所以经济发展的上升时期更容易生成卡特尔。另外，企业的内部成本结构，也会对卡特尔有一定的影响。一般把企业分成资本密集型和劳动密集型两种不同形式的企业，它们谁更容易生成卡特尔，更有意愿形成卡特尔呢？资本密集型企业其实抗击风险的能力很大，而劳动密集型抗击风险能力很小。对于劳动密集型企业来说，他们更有意愿联合起来。（二）价格卡特尔的（类型）形式早期卡特尔基本类型就是那些书面的，后来走向了共谋，再后来走向了协同行为。关于协同行为，由于反垄断法的严厉规制，使卡特尔走向了智能化，就出现了协同行为新的形式，所谓的魔高一尺，也要道高一丈，这样才能把它压住，所以一些国家在20世纪90年代以来，就对于协同行为制定了另外一种应对措施，别于传统的应对措施，叫做宽免政策，也有的叫做宽恕制度。刑法里面有坦白、自首，并且坦白和自首，如果符合条件的，可以减轻、免除刑事责任。反垄断法的宽免政策和刑法里面的这个制度，在内容上大致是相同的，在机理上也是一致的。立法者意图将这些从事卡特尔的人，相互进行竞争，瓦解他们这种组织结构性。这个和刑法里面有点稍微不同，首先第一个它主要针对的是卡特尔现象，而且准确的说是核心卡特尔。如果以我们国家反垄断法为例的，主要是指价格卡特尔、数量卡特尔和地域划分的卡特尔三种。国家工商局制定了一个东西，现在还只是征求意见稿，这个征求意见稿里第十三条讲的就是：经营者第一个主动向工商局报告所达成协议的情况，并提供相关证据，重要证据，工商机关可以免除对该经营者的处罚。重要证据是指什么？再看第十三条：实施免除或者减轻处罚，应当根据经营者主动报告时间顺序，提供证据的重要程度，达成垄断协议有关情况以及配合调查的情况进行确定。第一个主动报告的免除处罚，第二个主动报告的减轻50%的处罚，第三个减轻30%的处罚。在这里不同于美国的就在于，我们是一个更为宽容的减免，美国只给第一个。在欧盟采用自由裁量的方法，第一个主动报告的全部免除，第二个主动报告的在欧盟是30%-50%的减免。日本采用的就是第二个减轻50%，第三个减轻30%。所以在制度的内容上，我们现有的更像日本的，和日本有所区别的地方在于两个：一个就是第四个去坦白的，如果他这个坦白的资料有价值在日本还给予相应的宽免，但是最多不得超过30%。所以后来的日本还给，我们这里面没提到。再一个不同的地方在于日本的宽免的内容，包括刑事责任。我们所谓的宽免，显然指的就是行政处罚上的宽免。这实际上是指国家把原本应该收归国库的钱，现在不拿了直接就给你了，是指刑事和行政责任的宽免。当然这里面马上有个问题就出来了，我们用的是免除处罚，就说行政责任的话，我们国家的行政责任包括哪些呢？两个部分：没收和罚款。除此之外，对于卡特尔的组织者，是否要减免呢？各个国家都规定不减免，所以在我们这个法律里也讲到了，垄断协议的发起人或者胁迫他人从事垄断协议的经营者，不适用前法的规定，也就是不存在所谓宽免的问题。目前中国的宽免制度下一个最大的制度障碍是处罚力度不够。三、禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议（一）固定或变更价格协议价格是指涨价还是也包括降价？什么时候会体现出降价也是一种卡特尔？不是一个个人的自助行为，是若干人的联合行为。（二）限制商品的生产数量或销售数量（三）分割销售市场或原料采购市场（四）限制购买技术新设备或者开发新技术、新产品（五）联合抵制交易四、禁止经营者与交易相对人达成垄断协议经济环节上来说，它主要是帮助上游企业和下游企业之间，这种合同首先是一个或者是一个交易。但是在这个买卖关系中又有限制选择权的情形，所以它就不完全是一个合同，基于这一点把它称纵向限制竞争协议。限制向第三人转售商品的价格我们国家法律里面虽然没有明确说，向第三人限制转售低价，但是在理解上应当把它理解为低价。为什么会实行限制转售低价？从生产上的角度来说，他有时候也愿意实施限制转售低价，尤其是针对高档耐用品，或者使用起来比较复杂的，需要一些附加服务的产品，往往愿意采用限制转售低价。其目的是为了避免有下游厂商相互之间搭便车。有的时候也可能是下游企业会积极的要求限制转售价格。五、限制竞争协议的豁免反垄断法第十五条里面讲到的，经营者如果能够证明下列情形的，不适用与第十三、十四条的规定。这在法理上把它叫做豁免。在我国法律中为改变技术研发提供新产品的，显然是积极意义、创新的意义比较大。第二个方面能够提高产品质量成本，统一规格，专业化分工的。第三个提高中小企业效率、增强竞争力的，第四个节约能源环保、公益的。第五个因为不景气时期生产过剩，大家联合起来限制地域或者限制数量。第六个对外贸易的正当利益的。第七个国务院规定的其他情形。第十六个讲到了行业协会不得组织本行业的经营者从事本行业所禁止的垄断行为。国外行业协会可以代表成员企业提起诉讼。行业协会在组织上比当事人自己组织更有利于卡特尔的形成，因为行业协会有信息，此外行业协会可能也具有权威的形象。卡特尔的维持与破裂第十三章 滥用支配地位首先它是支配地位，然后是市场支配地位，然后是滥用市场支配地位。什么情况下可以认定具有市场支配地位？从名称上来说，这部法律所反的不是市场支配地位，反的是滥用市场支配地位。这个行为存在的前提它是否具有市场支配地位。怎么样认定市场支配地位，一个是相关市场的市场份额，对于企业的产品市场份额占80%肯定没有问题，还有原材料的采购能力或者控制市场的能力；经营者的财力和技术条件，这个是一个非常虚幻的标准，要结合具体的案件具体分析；依赖程度，往往这个引申出一个规则就是叫瓶颈垄断的问题。真正滥用支配地位的行为，是第十七条讲到的几款。第一就是不公平高价销售产品或不公平低价购买产品，第二就是成本，第三个就是没有正当的理由拒绝与相对人进行交易。第四个限定交易。第五个就是搭售，没有正当的理由搭售商品或者在交易时附加其他不合理的条件。搭售一定是两个产品，如果一个产品就不存在搭售的问题了。第六个对相同条件的交易人在交易价格等方面进行差别待遇，简称为差别待遇。如果是价格方面，也称之为价格歧视。例如：手机漫游费。（接）第十三章 滥用支配地位就手机漫游费的问题，我个人觉得在法律上可能会涉嫌违法。当然我们说它有一个很特殊的背景，就是背后的信息产业部，漫游费的问题在中国一直以来，是社会关注的热点。每一个老百姓都会有自己不同的看法，大家倾向性的意见这个东西要取消。但是为什么没取消呢？主要是信息产业部在后面撑着。我个人以为手机漫游费是一个价格歧视，就是所谓的差别待遇。没有正当的理由，对条件相同的交易相对人，在交易价格等条件上实行差别待遇。如果是价格方面实行差别待遇的话，我们可以用另外一个概念，叫价格歧视，它是差别待遇的一种情况。如果在法律上成为一个价格歧视的话，至少要有几个条件，同样我们是这样一个产品，你是那么多钱，我那么多钱，价钱不一样。第二个条件提供产品或服务的一方，有控制价格的能力。第三个方面高价的消费者，就是提供的一方会以一种技术性的手段，阻止从高价向低价区域流动。经济学上讲的差别待遇就是不同情况不同对待，我们在这里要从有关的条件上进行考察，这种交易条件是不是这样一种差别的待遇，是不是合理的？手机漫游费为什么把它称为价格歧视呢？首先我们是不是承认在我们国家不同的地区，就以广州或者上海和北京相比较，那个地方的价格和北京的价格就不一样。漫游费的存在是不是要有一个理由，合理的理由主要的一个方面：成本的支持，我们有成本的支持，这一部分成本如果是有成本支持了，它要把这一部分成本开销出去。那就是漫游费有没有成本的支持？如果有，它存在是一个合理的，如果没有的话，或者是很小很小，但是它收的很高很高，就是不合理了。如果是学经济学的话，经济学上对于价格歧视，一般从几个方面来分析的：一级、二级、三级价格歧视。微软黑屏行为如何认定？这个事件出来以后，在中国的影响很大，它涉及到我们每一个消费者。有人提出来这是违法的。第十四章 企业合并控制一、反垄断法中的企业合并（一）合并与相关概念的界定1、合并与兼并2、合并与收购（二）反垄断法上的合并和公司法意义的合并1 、含义不同2 、目的不同3 、方法不同4 、价值和效果不同二、企业合并反垄断法控制一对经营者集中审查的原则（一）结构原则（二）国家安全原则二、经营者集中的控制方法（1）结构主义结构性救济措施是指目的在于恢复市场竞争结构的救济措施，方法主要有：拆分、剥离（资产和营业）。反垄断法第48条：经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前状态，可处50万元以下的罚款。（2）行为主义行为性救济措施是对于经营者集中行为进行修正或者附加限制，以改变集中行为中不利于市场竞争的效果。主要表现就是反垄断规制部门在批准经营者实施集中行为时附加一定的条件或者要求经营者履行一定的义务。我国反垄断法第29条：对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。三、申报和审查标准（一）申报标准国务院关于经营者集中申报标准的规定（第三条）经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。不申报的条件（反垄断法第22条）：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。（二）审查初步审查（第25条）国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。深度审查（第26条）国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾