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刑法论文-贪污罪的犯罪主体的认定.doc刑法论文-贪污罪的犯罪主体的认定.doc -- 2 元

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刑法论文贪污罪的犯罪主体的认定摘要目前,刑法学界对贪污罪主体的认定仍存在着争议。1989年最高人民法院和最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题解答①颁布之前,分歧之前,分歧主要集中在对承包租赁企业及三资企业中贪污罪主体的认定。随着解答的颁布,各方意见渐趋统一,但分歧仍然存在。对贪污罪主体是否变成非特殊主体主要鉴于对全国人大常委会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定②中的其他经手、管理公共财务的人员的不同认识,特别是三资企业中主体的认定仍然意见不一。关键词国家工作人员、委托、委派根据刑法第三百八十二条规定贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,也以贪污罪论处。与前述两类人员勾结,伙同贪污的以共犯论处。根据刑法第九十三条规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国家机关是指国家的立法机关、政府机关、司法机关、军事机关及中国共产党、民主党派中从事公务的人员。此外,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,也以国家工作人员论。一、贪污罪主体的立法演变1952年4月颁布的中华人民共和国惩治贪污条例③是新中国成立以来我国的第一个贪污罪的刑事立法。该条例规定的贪污罪主体是一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员,从当时的立法解释和司法实践情况看,国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员,都是国家工作人员。另外,根据1957年8月的最高人民法院的一项司法解释,公私合营企业中的私方人员利用职权违法取利,也应以国家工作人员贪污罪论。1979年7月7日颁布,1980年1月1日开始实施的新中国第一部刑法典中华人民共和国刑法④规定的贪污罪主体是国家工作人员受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。关于国家工作人员,该刑法典第八十三条规定为本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。由于当时仍处于社会主义计划经济阶段,所以国家工作人员的范围仍然很宽,特别是立法规定的受委托从事公务的人员和其他依照法律从事公务的人员,几乎包括所有在国家机关、国营企业、事业单位和人民团体中从业的人员,例如公共汽车的售票员,运输的押运员等,1985年最高人民法院、最高人民检察院联合作出司法解释,明确了贪污罪的主体可以是国家工作人员,也可以是集体经济组织的工作人员或其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。1988年全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定第一条将贪污罪主体修改为国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员。这一修改,使贪污罪的主体概念更为简洁明确,其他经手、管理公共财产的人员的内涵完全可以包容受委托从事公务的人员,函盖面宽。由此也可以看出,我国立法和司法解释关于贪污罪主体的内涵的变化,是与我国的政治、经济体制密切联系的。1997年3月修订完成的我国新刑法,适应这一变化,对于贪污罪主体又作了相应的调整。二、我国现行刑法关于贪污罪主体的立法规定1997年3月14日修订通过的中华人民共和国刑法即现行刑法,修订后的刑法将公司、企业工作人员侵占犯罪的主体、保险工作人员侵占犯罪的主体与贪污罪的主体区分开来。1、国家工作人员。根据新刑法第九十三条的规定和我国的现行司法解释,国家工作人员包括以下几种类型。(1)国家机关中从事公务的人员,指在国家机关中行使国家赋予该国家机关工作职权的人员,以及在这些国家机关中履行管理职责的人员。至于在国家机关中从事服务工作的工人、部队的一般战士,如果没有受委托行使国家机关的工作职权或管理职责,不应成为贪污罪的主体。国家机关包括①国家权力机关②国家行政机关③国家的审判机关④国家的检察机关⑤军队⑥中共各级机关及派出机构⑦中国人民政协会议的各级机关及派出机构⑧直接属于国家机关、行使一定行政管理职能的企业、事业单位,如各级人民银行、律师协会、轻工业协会、盐业、烟草公司等。(2)国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员。国有公司、企业仅指国家用所有的公司、企业。国家参股、合资、合作的公司、企业,都不认为是刑法意义上的国有。国有的事业单位、人民团体,是指国家出资兴办的事业单位和人民团体,例如国立学校、医院、研究院、福利机构以及妇联、共青团等。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,是指在上述单位中从事经营、管理职责或履行经管单位财务职责的人员。例如公司、企业中的董事长、厂长、经理、会计、出纳、保管员、收款员、售票员、购销员等。(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。非国有的公司、企业、事业单位、社会团体是指国有公司、企业、事业单位以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法参与国有资产投资形成的中外合资企业、中外合营企业、股份制企业等。委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员,也包括没有国有资产投资,但为了加强对于非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。委派人员不一定必须具备国家机关工作人员的身份,只要在受上述单位委派,代表上述单位的行使经营、督导等职权者即可。这些人员既包括由国有单位现有人员中派出的,也包括从外单位调入,或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。(4)其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和行政法律、法规被选举,被任命从事公务的人员。这些人员包括①各民主党派的专职工作人员,②人民陪审员,③农村的村民委员会、城镇的居民委员会等基层群众的自治组织中的工作人员,④由法律、法规授权行使行政管理职能的组织工作人员,如市场管理委员会的工作人员等,⑤受行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员,如计划生育专管员、城市物业管理机构的工作人员等。2、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员。这类人员本身不是国家工作人员,但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托而管理、经营国有财产。受委托的方式可能很多,如承包、租赁、雇用等。3、国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。4、国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。三、贪污罪主体的具体认定目前,刑法学界对贪污罪主体的认定仍存在着争议。1989年最高人民法院和最高人民检察院关于执行若干问题解答①颁布之前,分歧主要集中在对承包、租赁企业及三资企业中贪污罪主体的认定。随着解答的颁布,各方意见渐趋统一,但分歧仍然存在。对贪污罪主体是否变成非特殊主体主要鉴于对全国人大常委会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定②中的其他经手、管理公共财物的人员的不同认识,特别是三资企业中主体的认定仍然意见不一。(一)贪污罪主体是否还是特殊主体第一种意见认为,贪污罪主体正变成非特殊主体。他们提出,我国法律对于贪污罪主体的规定是在不断变化的,1980年刑法对贪污罪主体的规定是国家工作人员,受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员,1985年两高解答对贪污罪主体的规定是国家工作人员,也可以是集体经济组织工作人员或其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。1988年补充规定对贪污罪主体的规定是国家工作人员,集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。1、刑法和解答中受委托从事公务人员中的委托,是指受国家机关、企业、事业单位、人民团体的委托,而补充规定的其他经手管理公共财物的人员,其经手、管理的依据则没有规定上述机关、单位或团体之限制,这样,补充规定对贪污罪主体的范围明显扩大了。比如三资企业中、外资方(个人)委任、雇用或聘用国内、境外的中国籍或外国籍管理、经手公共财物的人员,对这些人员利用职务之便,侵吞、盗窃公共财物的行为是否可定为贪污罪,依刑法和解答显然相当为难,而依照补充规定则是理所当然的。2、刑法与解答中的委托是国家机关、事业单位、人民团体对某个人的委托,即组织上对个人的委托关系,必须有行政上或法律上的正式的组织程序,甚至要有严格的文字规定,而补充规定的其他经手、管理公共财物的人员就没有这样的限制,因而可以理解为,除了正式的委托外,个人的,非正式的,程序不完备的委托,只要不是非法的,只要行为人实际上是经手、管理公共财物的人员,都可以成为贪污罪的主体。比如,某单位领导人临时委托该单位某人看管一座仓库,此人在看管期间,利用便利,盗窃了数额足够定罪的公共财物,如果按刑法和解答只能定为盗窃罪,但依照补充规定就可定为贪污罪。所以,这种观点认为,经手、管理公共财物是贪污罪主体的实质。有了这一实质,任何人只要其他要件具备,都可以成为贪污罪的主体,相反,没有这一实质,任何人的行为都不可能构成贪污罪的主体,包括国家工作人员和集体经济组织的工作人员在内。第二种意见认为,贪污罪主体是特殊主体。他们指出,刑法颁布以来,贪污罪主体的变化并不能就此说明贪污罪主体已变成不是特殊主体,而是更加完善。集体经济是我国公有制经济的一个组成部分,工作人员从事经济、行政管理活动属于公务活动。从司法实践看,集体经济组织中的贪污罪严重存在,对此补充规定已正式肯定了集体经济组织的工作人员属于贪污罪主体资格人员范畴,从而解决了刑法理论和司法实践上的分歧。补充规定中把受委托从事公务的人员修改为其他经手、管理公共财手的人员体现了立法技术上的科学性,其他二字明确地表明了贪污罪主体资格人员除国家工作人员、集体经济组织工作人员、还有其他人员,同时把这三类人员都限制在从事经手、管理公共财物的公务活动范围以内,强调三者客观方面都必须是利用职务上的便利,这说明贪污罪主体的经手、管理公共财物的活动是一种公务活动。这种观点认为其他经手、管理公共财物的人员与受委托从事公务的人员是既有区别又有联系的。两高解答对其他经手、管理公共财物的人员的解释表明,一是没有把其他经手、管理公共财物的人员解释为任何经手、管理公共财物的人员,而是将其限制在一定范围之内,并以公务为内容二是解释的具体内容分别属于公有制企业和人民团体范畴。中外合资、合作企业是对外开外过程中出现的一种新型的、带有公有制性质的公有制企业的特殊表现形式,而基层群众性自治组织应属于人民团体三是这些人员实质上仍是受委托从事公务,如以经营权有权相分离为特点的公有制承包企业、承包人具有双重身份,他既是合同双方平等民事主体的一方又是实际上受发包方单位委托从事管理企业的公务人员,因此公有制企业的承包人可以成为贪污罪主体,关键是他对公共财产拥有管理职权,而这种职权是来自发包方单位的授权委托。补充规定所规定的贪污罪表现为主体和职务上的便利相互制约、限制的立法意图,体现了职务型犯罪的实质特征,即其他经手、管理公共财物的人员只有利用职务上的便利侵犯公共财物才能构成贪污罪主体。这种观点还认为,那种认为其他经手、管理公共财物的范围比受委托从事公务的人员范围更为扩大,进而提出贪污罪主体已不是特殊主体的观点,是基于对经手、管理公共财物这个词的误解,似乎不管无论何种委托,只要不是非法的,都可以产生职务。职务是从事公务员的义务要件,并以执行相应的公务为内容,在刑事法律上是专指从事公务活动人员之身份,以及相应之职权和职责。它不仅具有确切的内涵和外延,也有其产生的特殊方式,或是根据法律、行政习惯以及合同而产生,即受法定单位或组织之委托从事公务而产生。除此之外,是不能产生具备刑事法律规范所指的职务的法律意义。解答在其他二字后面以受委托作限制,除前面上述原因外,还有两层意思一是平等主体之间的委托不能产生带有经手、管理公共财物性质的职务二是不经法定单位或组织的委托不可能产生与经手、管理公共财物相适应的职务。由于缺乏贪污罪的客观必备要件,即使具备主体资格,也不可能成为贪污罪主体因而不能把受委托从事经手、管理公共财物的公务活动等同于从事劳务、履行义务和公众服务。看案例韩等人盗卖机车柴油的贪污案韩,某铁路局机务段运转车间列车副司机,韩伙同他人事先约定联络信号及出乘机车地点,当列车运行到该约定地点时,韩X将列车减速缓行,并打开车门,接应同伙携桶上车,把油桶灌满后从车上卸下。铁路运输法院经公开审理认为,被告人利用担当机车司机的职务之便,勾结无业人员,盗窃本机车的燃用柴油,以贪污罪论处。(分析)韩X虽然是工人,火车司机,不是国家工作人员,但当他驾驶机车出乘,在从事体力劳动进行运输生产的同时,对其驾驶中的机车,包括机车燃用柴油,一方面加以使用和生产消耗,另一方面,又负有暂时保管、管理的职责,其工作具有劳务和管理的双重性质。火车司机从其保管、管理公共财物的职责来说,其身份就是受本企业委托从事公务的人员,因而可以成为贪污罪的主体。(二)对中外合资、合作企业中贪污罪主体的认定一是国家工作人员,由中方投资者派到合资、合作企业内担任董事长,正、副厂长,正、副主任或其他管理人员,此类国家工作人员可以视为受委托从事公务的人员,二是由外方投资者委派(或由投资者本人出任)的合资、合作企业的正、副董事长等职务,由外方投资者根据合同委派的,到职后实质是对企业整体负责,而不是单独对聘用者负责、可以说是受企业委托,但由于合资、合作企业的业务活动既涉及到国有利益,又涉及私人利益,如果把这些人的活动贴上公务活动的标签,实属牵强,所以不能硬性把此类人员视为受委托从事公务的人员,这与国家工作人员依法维护公民个人的合法权益所进行的公务活动是不能相提并论的。三是合资、合作企业在境内招聘的各级管理人员这类人员若聘于合资、合作企业,如上所述,一般不应视为受委托从事公务的人员。若是受聘于独立行使所有权的合作的中方,则不论其身份是国家工作人员,还是非国家工作人员,应该当作受委托从事公务的人员。四是合资、合作企业在境外聘请的管理人员或者有管理专业的人员,这类人员情况比较复杂,具体情况应当具体分
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