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刑法论文身份犯之综述第一章身份犯的概念、及对身份这一概念的理解第一节身份犯的概念身份犯,顾名思义,即具有某种特定身份的主体实施的犯罪。它是刑法对犯罪主体要件进行类型化的过程中形成的一类犯罪。刑法中的大部分犯罪只需要犯罪主体达到一定的刑事责任年龄、具有刑事责任能力便可构成但还有一类犯罪,除达到一定的刑事责任年龄、具有刑事责任能力以外,还需要犯罪主体具有某些特定身份方能构成。其中,前者为犯罪的一般主体,后者为犯罪的特殊主体。在刑法学界,犯罪主体须具备特殊身份的犯罪往往被称为身份犯。身份犯的相关规定虽常见诸古今中外的立法,但对于身份犯的定义,各国刑法学界众说纷纭,莫衷一是。一、大陆法系中的身份犯的概念(一)日本凡是在构成要件上需要一定身份的犯罪,就被称做身份犯。这在日是通说。日本学者山中敬一指出不是只有者这个表述一般主体的词语,也存在明示只有具有女子(刑法第212条)、公务员或仲裁人(刑法第197条)、医师、药剂师、医药品贩卖者、助产妇、律师辩护人、公证人(刑法第134条)这样的特殊身份者才能成为犯罪主体的刑法法规。在我国,后者即构成要件上行为者一定的身份被认为必要的犯罪,叫身份犯日本学者木村龟二认为刑法规定只能以具有一定的身份者作为犯罪主体的犯罪,叫做身份犯。日本学者大跃义久指出我国刑法典,初步限定定为主体之犯罪类型外,还有在行为主体限定一定的人的犯罪类型。我们把前者叫做非身份犯(或者叫做普通犯),而将后者叫做身份犯。①西田典之教授也认为刑法法规之中,也有将行为主体限定于具有一定身份的情形,这称为身份犯。②需要指出的是,若依照我国大陆地区刑法学界的通说,日本关于凡是在构成要件上需要一定身份的犯罪,就被称做身份犯的观点是有失偏颇的。因为这一表述在我国大陆地区刑法学界仅仅指真正身份犯,而不包括不影响定罪而仅影响量刑的不真正身份犯。然在日本刑法中,不真正身份犯是既影响定罪,又影响量刑的。如西田典之教授所言第65条2款有关因有无身份而刑有轻重的场合,例如,单纯横领罪(第252条)与业务横领罪(第253条)、单纯赌博罪(第185条)与常习赌博罪(第186条)之间的关系便是如此,称之为加减性身份犯或不真正身份犯。③显然,在日本刑法中不真正身份犯同样也影响定罪。关于这一区别,将在身份犯的学理分类一章中详细论述。(二)德国德国刑法学界对身份犯的理解与日本大同小异,分歧也主要存在于对身份犯之具体成立范围的界定上。如德国学者纳古拉便认为,身份单纯成为刑法加重或减轻事由时,必须严格地将之与身份犯区别开来。因为在身份单纯地成为处罚要件时,它本质上属于普通犯罪。④(三)意大利意大利学者杜里奥帕多瓦尼认为除任何人都可以构成犯罪的情况外,法律还常常要求主体具有某种资格甚至某种状态这种情况就是人们所说的身份犯。而与之相应的非身份犯则是指可以有任何人事实的犯罪。(四)我国台湾地区在我国台湾地区,林山田教授称身份犯为特别犯,是与一般犯相对的概念,即指唯有具备特定资格或条件之人,始适格之行为人,而能违犯之犯罪,例如受贿罪、杀害直系血亲尊亲属罪、亲属间盗窃罪、背信罪等。⑤从其列举的罪行中,可见林山田教授所言身份犯之身份既包括定罪身份,又包括量刑身份。而韩忠谟教授等人则仅将身份犯界定为以一定身份作为犯罪构成要件之犯罪,缩小了其外延。⑥二、我国大陆地区身份犯的概念我国大陆刑法学界,对身份犯概念的认识也不一致。大体上可分为两种第一种观点认为除了将身份犯理解为一类犯罪以外,还可将其理解为犯罪人。如杨春洗教授认为身份犯即常人犯的对称,是指以一定身份或其他特定关系为犯罪构成要件或者刑法加减免除原因的犯罪或犯罪人。⑦然而,该解释与刑法学界对犯的一般理解不同。这是因为,在刑法理论中,犯通常是指一类犯罪,而日常生活中人们往往将其理解为犯罪人,两者是相区别的。从而,第一种观点有扩大身份犯定义的外延之嫌。第二种观点则仅将身份犯定位为一类犯罪,如高铭暄教授做出的界定在中外刑法理论上,也往往称要求特殊主体即犯罪人需具备特殊身份的犯罪,为身份犯。⑧又如,陈兴良教授认为特殊主体是指具备一般主体的要件之外,还要求具有一定的身份作为其特定要件的犯罪主体。由这种特殊主体构成的犯罪,在刑法上称为身份犯。⑨这两位学者的落脚点都在于身份犯是一类犯罪。但这一观点在涉及具体成立范围时也存在着分歧。其一,具有代表性的见解是孙赝杰先生所说的,身份犯是指行为人具有法律规定的某种特定身份作为犯罪构成必要要件的犯罪。⑩其二,如张明楷教授所言客观构成要件要求自然人具备特殊身份或者刑法的加重减轻以具有特殊身份为前提的犯罪,称为身份犯。11再如,马克昌教授认为由于一定的身份而成立的犯罪或者影响刑法轻重的犯罪,在刑法理论上叫做身份犯。我国大陆刑法学界通说认为,身份犯之身份应包括定罪身份与量刑身份。然孙所代表的见解只提到身份犯之定罪身份,而不涉及量刑身份,乃以偏概全。而张、马所代表的见解虽囊括了定罪身份和量刑身份,但较之孙之观点,未突出身份犯之法定性的特征。所以笔者较为倾向赵秉志教授的观点,即在刑法理论上,通常还将以特殊身份作为主体构成要件或者刑法加减根据的犯罪称为身份犯。12三、英美法系中的身份犯的概念在英美法系中,身份犯是指一种存在状态或情状(aconditionorastateofbeing),它因为刑法的规定而具有可罚性。也就是通常所说的,身份犯是根据是什么而不是做什么来确定的犯罪。13虽然在立法和司法实践中,身份犯在普通法和成文法中有很长的历史,未受到法院的根本怀疑,但其合理性在刑法学界引起了很大的争议。产生争议的主要原因在于人们对身份的罪行化是否(或在多大程度上)与犯罪行为要件不一致这方面的认识存在混乱。反对者的意见可归纳为两点。其一,惩罚身份同刑法干预对象应该是行为的普遍原理不协调,因此他们反对个人因为其身份承担责任的可接受性。如罗格斯教授在讨论吸毒问题时写道成为吸毒者不是犯罪的理由就是因为它不是行为,这在某种程度上意味着没有发生任何事情而导致有责任的判处。也有人指出,国家努力惩罚身份而不是行为,产生了至少是违宪的蛮横。更有甚者,戴乐布罗德与罗伯特梅森认为大多数身份犯都可能是违宪的。14其二,反对意见还认为,身份不是抽象的,而是由一系列作为和不作为构成的,所以惩罚身份的实质仍然是惩罚行为。15但身份犯的认同者则主要考虑到行为人违反了刑法的禁止性规定,非法地保持了构成犯罪的存在状态或情状,而这样一种状态或情状恰恰会造成一定的危害社会的结果。如罗林帕金斯教授坚持认为法律并不反对对那些具有引起社会厌恶的身份的人给以惩罚。此外,认同者亦对身份犯的行为性持否定态度。如道格拉斯N胡萨克教授以一个外国人处于在美国有目的的逗留超过了任何条件所允许的时间这种状态而构成身份犯罪为例,说明身份犯并不以行为为要件,客观上反驳了反对者的第二条反对意见。他还指出,在有些情况下,对身份而不是行为进行处罚,可能是保障不容置疑的合理立法目的的更适当的方法。16虽说绝大多数身份或状态牵涉一个或多个行为,但许多英美刑法学者同样认识到,不可能将绝大多数作为犯罪行为的身份或状态还原为一个或多个行为。17由此观之,英美法系刑法学中的身份或状态,与大陆法系中的身份犯在本质上是有所区别的。由于笔者能力有限,故本文研究的重点仅在于大陆法系中的身份犯,至于英美法系中的身份犯在其他章节中将不予探讨。第二节身份犯概念界定之关键对身份的理解一、身份的概念(一)国外刑法学界对于身份概念之探讨尽管很多国家刑法里都有关于身份的明文规定,但是关于身份的法定概念却极为罕见的唯一能称得上是身份的法定概念是日本昭和二十七年九月十九日日本最高裁判所刑事判例集(第6卷)第1083页的解释,该解释认为所谓身份,并不局限于男女性别、本国人还是外国人、亲属关系、具有公务员资格之类的关系,而是泛指一切与一定的犯罪行为有关的犯人关系的特殊地位和状态。而日本刑法学者的观点归结起来有如下几种其一,特定资格或关系说。犯罪构成事实,优势以行为者具有特定资格或人的关系为要件着,前者,如受贿罪之构成,要求行为人必须具有公务员之资格后者,如杀害尊亲属罪,以行为者对于被害人有为子之关系为构成要件是。是则刑法上之身份云云,要不外就犯罪构成要件或刑法加重减轻之条件,行为者所有一定条件之资格或关系而言耳。大场茂马如是说。其二,特别地位说。持这一说法的有九里田益喜刑法上之所谓身份,其意义非常广泛,凡一定犯罪主体所必须具备之特别地位,皆是。其三,特定事实说。如泉二新熊的界定刑法上之所谓身份,其意义甚广,凡一定犯罪主体所必须具备之事实,皆可名之曰身份。其四,特种事情说。刑法上所谓身份,系指犯罪之特别构成要件,与夫有关刑法加重减免等之特种事情,专属于犯罪一身者而言。(二)我国刑法学界对于身份概念之探讨我国刑法学界对身份犯之身份也做了较为深入的研究,具体有如下几种观点其一,地位、资格、状态说。持此种说法的有大陆地区的张明楷教授认为身份是指行为人的特殊资格,以及其他的与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会上的特殊地位或者状态。18赵秉志教授认为犯罪主体的特殊身份,是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的特定的资格、地位或状态。19台湾地区的蔡墩铭教授认为所谓身份,是指犯人一身所具有之资格、地位或状态。20其二,资格及人身关系说。台湾地区的高仰止教授持此观点所谓身份者,系指专属于犯人所具有的特定资格及人身关系而言。21其三,资格说。代表者台湾地区林山田教授认为所谓身份,乃是指行为人所具有之特定资格。22其四,资格或事实情况说。大陆地区高铭暄教授认为所谓身份,狭而言之,是指行为人终身或在一定所具有的特定资格或情况广而言之,是指行为人所具有的特定资格或情况。23赵廷光教授等学者同意此说。24其五,资格或人身状况说。大陆地区马克昌教授持此说刑法中的身份,是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。25其六,个人要素说。代表者的大陆学者鲍遂献认为刑法中的身份,是指法律明文规定的,对定罪量刑有一定影响的个人要素。26其七,地位或生理、病理特征说。大陆地区何秉松教授认为所谓特定身份,是指一切与一定犯罪行为有关的、主体在一定的社会关系上的特殊地位或者某些生理、病理特征。27其八,地位说。大陆地区陈兴良教授认为身份是人在一定的社会关系中的地位。28(三)身份概念之总括上述几种学说归纳起来,不难看出学者们是从狭义、广义、最广义的不同角度给身份下定义的。狭义说更多的是从社会意义上来界定这一概念的,即身份就是犯罪主体所具备的特定资格或者地位。我们谈到一个人的资格或地位时,一般是指这个人所具有的职务。贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪中的身份即是。这种意义上的身份也就是我们一般所谓的犯罪主体的特殊身份。广义所认为,身份是指专属于犯罪人所具有的特定的人身关系。换言之,就是犯罪主体所具有的影响其刑事责任的一切具有人的关系性质的特定关系。它除了包括狭义说所指的一个人所具有的特定资格和地位以外,还包括影响犯罪人刑事责任的人身关系。如具有特定抚养义务的人才可能成为遗弃罪、虐待罪的主体。最广义的说则认为,犯罪主体的身份,是指法律规定的决定一个人刑事责任的有无或轻重的一定的个人要素。除涵盖上述两种学说做出的界定外,他还包括一个人特定的生理和社会要素,比如男女性别、聋哑人、盲人、未成年人、怀孕妇女等。29二、身份概念界定之争鸣(一)主观目的是否为刑法上的身份德国刑法理论以前认为,身份应当具有某种程度的连续性,而目的并不具有此特征,因而,特定的目的不属于刑法中的身份。但现在的刑法理论通说认为,身份不要求具有连续性,而且德国现行刑法已不再使用身份一词,代之以特定的个人要素,所以,刑法中的身份应当包括行为人的特定目的。30可见德国刑法学界对此经历了一个由否定到肯定的过程。但即便是现行刑法所谓的特定的个人要素,现在仍有德国学者认为不应该包括行为人的特定目的。如李斯特先生就认为根据该规定,只有那些人格中具有加重或减轻处罚的个人特点或特定关系之人,才为共犯。青少年犯罪、重新犯罪、加重处罚的职业犯和习惯犯等同样适用此原则。但该原则不适用于某些构成要件中强调的目的和谋杀的思考,因为它们缺少存在于个人特点和个人关系特征中的实现、持续的本质要素这些心理方面的事实。31
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