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刑法论文-鉴定结论的审查判断之比较研究.doc刑法论文-鉴定结论的审查判断之比较研究.doc -- 2 元

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刑法论文鉴定结论的审查判断之比较研究关键词鉴定结论/审查判断/比较研究内容提要鉴定结论作为法定证据之一,与其他证据相比有其自己独特之处。在诉讼中,各国对鉴定结论之审查判断有一定的差异。我国应关注两大法系的发展趋势,构建和完善符合中国国情的鉴定结论之审查判断制度。鉴定结论在我国三大诉讼法中被明确规定为证据之一。在刑事诉讼中,它对认定犯罪嫌疑人、被告人罪行是否存在,所涉罪名是否成立起着举足轻重的作用,而其客观性、公正性也经常受到当事人的质疑,因而备受社会各界关注。考察我国司法实践,影响司法公正的主要原因并不是适用法律依据的问题,而是在对案件事实的认定上,而认定案件事实的依据和基础是证据。鉴定结论作为法定证据,必须具有科学性兼具公信力,但由于我国现行鉴定体制存在的弊端及审判机关在鉴定结论质证方面的明显缺位,鉴定结论的审查判断不能起到相应的作用。本文从证据的角度出发,分析我国鉴定结论与其他证据种类的不同特点,比较两大法系中鉴定结论之审查判断的差异,就如何借鉴他山之石完善我国鉴定结论的审查判断谈一点自己的看法。一、鉴定结论及其特点鉴定是为了查明案件事实,对专门性问题进行鉴别的一种诉讼活动。鉴定结论是指具有专门知识或技能的人接受委托或聘请,运用自己的专门知识或技能对案件中的专门性问题进行分析、判断后做出的结论性意见1。在我国,侦查、起诉、审判等都属于刑事诉讼程序,在这些阶段产生的鉴定结论都可以作为证据在法庭上出示。鉴定结论在英美法系国家一般称之为专家证言,被视为一种特殊的证人证言,而在大陆法系国家和我国,一般都把鉴定结论作为一种独立的证据形式。与其他证据形式相比,鉴定结论具有以下特点。第一,鉴定结论是具有专门科学知识的人通过技术手段提供的证据。它是科学技术与诉讼活动相结合的产物。科学性是鉴定结论的本质属性,主要体现在应用科学技术手段揭示有关案件事实的信息,为认定案件事实提供科学依据。科学知识构成了司法鉴定的基础,这正是鉴定结论与其他证据的根本区别。鉴定结论虽以科学为根据,但不能简单地认为就是科学判决,可以无条件地作为审判的基础。因为鉴定结论除具有科学性外,还具有法律性。科学结论要经过不断的修正,而法律则是必须最终快速解决争端。2科学认识的正确与否经过时间的过滤,一般会得到解决,但以科学认识为基础的科学结论则需要在法定的期限内做出。科学性与法律性的矛盾正是鉴定结论作为证据的复杂性所在,也使得对它的审查判断成为必要。第二,鉴定结论是具有专门知识的鉴定人对特定证据的证明价值的展示。在诉讼证明中,一些证据的证明力可以通过感官直接感知,但另一些证据的证明价值却无法根据经验或感官直接做出判断。譬如我们在犯罪现场通过肉眼即可发现血迹,但肉眼不能判断血迹源自动物还是人类我们或许凭经验能够辨别出伪造的签名,但经验却无法判断签名的书写日期。因此,具有专门知识的鉴定人对特定证据的证明价值的展示,可帮助法官做出准确的判断,具有补充法官认识能力的作用。然而,由于鉴定结论是对其他证据证明价值的展示,所以,鉴定结论具有依附性的特点,它是在对其他证据进行再认识的基础上派生出来的一种证据,没有其他证据作为基础,鉴定结论不可能产生3。因此,对鉴定结论所依据的证据材料是否真实可靠还必须进行审查。第三,鉴定结论是具有专门知识的鉴定人就特定证据的证明价值所作的判断。鉴定结论在性质上属于意见性证据,是主客观相统一的产物,是鉴定人利用其专门知识对特定问题所做的一种判断,而非对特定事物的客观描述。因此,由于认识及水平上的差异,对同一问题,不同的鉴定人可能做出不同的鉴定结论,我们要用科学的态度去对待鉴定分歧,给予认真审查。法庭虽不能对专门问题的科学技术问题发表意见,但是有能力从程序上对鉴定结论是否可信做出判断,因此,对于鉴定结论不能盲目崇拜,更不能以存在鉴定结论为由,否定法院对鉴定结论的审查判断。第四,鉴定结论仅限于解决所涉及的科学技术问题,而不是就法律问题提供意见。鉴定结论只负责解决案件有关事实问题,而不能对其中法律问题做出判断。在诉讼案件中,解决案件的法律问题是司法机关的职责,鉴定人不能逾越鉴定的范围和权限,对案件中的法律问题发表意见。二、鉴定结论的审查判断证据不能直接作为定案的根据,这是被很多人忽略的一个重要问题。中华人民共和国刑事诉讼法(以下简称刑事诉讼法)第四十二条规定,证据必须经过查证属实才能作为定案的根据。任何已取得的证据必须经过质证、认证、采证的一系列证明过程才可能作为定案的根据。在英美法系国家,对鉴定结论的采信必须经过一个激烈的质证与辩论过程。对鉴定人的口头询问在程序上除了少数例外情况外,基本上与询问一般证人的规则相同。鉴定人必须像普通人一样在法庭上就其鉴定意见接受控辩双方的交叉询问。在大陆法系国家,其刑事诉讼法也大多规定,鉴定结论必须经过法庭查证之后,才可以对其证明力做出判断,运用鉴定结论证明案件应以法庭调查为前提条件4。总之,鉴定结论必须经过法定的审查判断程序,才能作为定案的根据。对于鉴定结论进行审查判断,主要从以下几个方面进行。(一)对鉴定人资格的审查鉴定结论的正确性与鉴定人是否具有解决该问题的科学知识和技能,与鉴定人是否同案件存在利害关系等有着直接的联系。这种对鉴定人资格的审查,一是诉讼当事人或司法人员在聘请或指派鉴定人时对其资格的审查,二是法庭为了确保鉴定结论的正确可靠,在鉴定人完成鉴定工作后,对其鉴定结论进行审查时,对鉴定人的资格进行的审查。在英美法系国家,实行的是自由鉴定人制度。原则上,所有经过该学科科学教育的人,或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人,都可以充当鉴定人,法律并不对鉴定人的资格做出任何明确的限制。因此,当诉讼双方当事人聘请相关专家进行鉴定时,事先都会对要聘请的专家进行资格考查。当鉴定人完成鉴定工作,在法庭上以专家证人的身份出现时,双方律师会以交叉询问的方式对其资格进行审查,先由盘问律师提出必要的基本问题,表明该专家在提出其意见之前所接受过的训练、拥有的经验和专门性技能。对方律师在这一过程中有打断和反对的权利5。在直接盘问结束后,对方律师还可以对专家证人进行资格质询。不仅对鉴定人的学历、工作经历及专业技术知识水平进行发问,而且还经常涉及鉴定人过去所做鉴定记录等问题,如果鉴定人过去曾有过错误鉴定的记录,将会严重地影响到他的资格认定和鉴定结论的证明力。当然,这些人的所谓专家资格,也要获得主审法官的认可6。在大陆法系国家,鉴定人的范围比英美法系要窄。鉴定人在专职或兼职从事鉴定职业时,已通过国家有关机构或组织的资格审查,司法人员在选任鉴定人时,主要审查的是鉴定人是否具有回避的情况。当鉴定人完成鉴定结论后,司法人员在审查鉴定结论时,仍需对鉴定人的资格进行审查。与英美法系国家对鉴定人资格审查的广度和深度相比,大陆法系国家无疑粗浅得多,但从诉讼经济的角度考虑,大陆法系国家的做法似乎更为可取。我国的现行法律对鉴定人的资格条件、资格审查均未做出具体的规定,刑事诉讼法及其他相关法律只原则性地规定了鉴定人必须是具有专门知识的人,只要受到公、检、法三机关的指派或者聘请,都可作为鉴定人进行鉴定。立法上的空白导致鉴定人的准入轻而易举。在目前的司法实践中,由于缺乏应有的严格监督和管理,鉴定人不顾鉴定条件、方法和水平如何,省略鉴定步骤,简化鉴定结论的现象较为普遍。他们更不愿以证人的身份出庭作证。由此看出,我国的鉴定人进行鉴定工作,与大陆法系国家相比,既没有事先的资格审查,也没有法庭上接受当事人对其资格的质疑程序。在这种情况下,鉴定结论审查判断的效果可想而知。笔者认为,我国的司法鉴定人制度可以借鉴大陆法系国家的做法,通过立法的形式建立全国统一的鉴定人资格和登记制度。鉴于我国目前司法鉴定体制的无序的现状,这一立法至少应由全国人大常委会进行,以调整公、检、法、司各鉴定机构相互之间的关系,因为任何一部门所立的法对其他部门都没有法律约束力。全国人大常委会的立法可参照司法部制定的司法鉴定人管理办法的有关规定,这样,人民法院对做出鉴定结论的鉴定人资格的审查就有法可依,再结合法庭当事人对鉴定人资格的质疑,鉴定结论的客观公正就有了最低限度的保障。(二)对鉴定所依据材料的审查鉴定结论的正确与否和鉴定所依据的材料是否真实可靠、是否充分有很大的关系,鉴定人只有掌握了进行鉴定所必需的可靠的材料后,才可能做出正确的鉴定结论。因此,审查鉴定结论时,一个重要的内容就是要对鉴定结论所依据的材料进行审查,主要审查材料是否真实可靠、充分。英美法系国家对鉴定所依据材料的审查是由对方律师在法庭上通过质询的方式进行的。由于律师站在维护自己当事人的立场上就有关问题发问,因此,律师在审查材料的来源是否真实可靠、是否充分时,所提的问题十分尖锐。作为鉴定人,很可能会因为在鉴定过程中对检材和样本收集、保护环节上一些细微问题的忽视而导致鉴定结论不被采纳。在这方面,著名的辛普森涉嫌杀妻案是一个最典型的例子。它给美国乃至全世界法庭科学界以足够的警示,鉴定所依据的样本和检材一定要真实可靠,结论要科学、准确无误。否则,鉴定结论无法通过法庭的严格审查,从而失去应有的效能。在大陆法系国家,由于鉴定所依据的检材和样本是由决定鉴定的司法人员提供或是经司法人员核实后提供的,因此,在审查鉴定结论时对鉴定所依据材料来源的审查不免流于形式。而且在我国司法实践中,由于送检的材料和样本不全面、不可靠,或是由于材料和样本保护的不当,鉴定结论与事实有误的事也时有发生。我国法官普遍存在对鉴定结论的过分依赖,不注重对鉴定结论内容的审查。笔者认为,在我国鉴定技术认证体系尚不健全的今天,法官对鉴定所依据材料的来源从程序上应给予认真有效的审查,以减少或避免错案的发生。(三)对鉴定所依据方法和设备的审查在现代诉讼中,许多问题必须利用先进的科学技术设备,采用新的检验方法才能得出正确的结论。所以,审查鉴定结论时,必须对鉴定所依据的方法和设备进行审查。英美法系国家在审查鉴定所使用的设备和所依据的方法是否先进、科学时,也是通过法庭交叉询问的方式进行的。由于辩方聘请的专家也精通鉴定所涉及的科学领域,因此,往往能找出漏洞,如果控方专家对辩方专家提出的问题不能做出合理的解释,就会影响鉴定结论的采纳。大陆法系国家对于鉴定所使用的设备和所依据的方法的审查是由决定鉴定的司法人员进行的。由于司法人员不具有该问题的专门知识,对鉴定的理解多是凭日常工作经验,因此,审查时多是根据常识进行判断。无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家,由于法官不是科学家,所以由法官审查判断鉴定结论所依据的方法是否科学有很大的难度。西方一些国家法官在审查判断鉴定结论所依据的方法一般采用以下两种标准一是普遍承认标准。即只有那些依据成熟学科的基本原理和方法得出的鉴定结论法官才予以采纳。如许多国家对声纹鉴定和测谎鉴定等方法产生的鉴定结论都不予采纳,该方法不被人们认可是由于本身的不完善和结论的不确定性,其鉴定方法的科学性未被普遍接受。我国最高人民检察院在关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的请示的批复中认为测谎鉴定结论可以帮助审查判断证据但不能作为证据使用。二是实质证明标准。由于科学技术的分支越来越细,新的鉴定技术和方法越来越多,普遍标准已经不能满足日益复杂的司法实践的发展。于是,实质证明标准应运而生。依据该标准,鉴定结论所依据方法的科学性审查已不被限制在普遍接受范围内,被科学界部分人接受的方法可能也会被采纳。当然,提出鉴定结论的专家必须解释其方法,并用客观的方法证明其可信赖性。如在美国科波里罗诉佛罗里达州一案中,一名病理学家为了鉴别某一特殊化学药品在身体组织中的作用,研制出了新的科学实验方法。尽管该方法不被病理学家们所熟悉,但实验结果仍被当做证据,因为法院认为不能仅仅因为解决特殊问题而发明的新实验方法不能被全行业熟悉就简单地否认,真正的检验标准是用事实证明其可靠性。实质证明标准实际上给予了法官在是否采纳鉴定结论方面更大的自由度,但法官们却面临一个比以前更复杂、更艰巨的任务。法官在采用前一标准时任务相对简单,只要断定由专家采用的方法是否在科学团体中被广泛接受即可。相反,在采用后一种标准时法官必须扮演把关者的角色,将那些科学性不可靠的证据排除出去。实践证明,让不是科学家的法官审查鉴定结论是否具有科学性是勉为其难的。笔者认为,我国法官在审查判断时首先应该根据普遍承认标准,在适用普遍标准不可能的领域,可采用实质证明标准,在采用实质证明也难以认定鉴定结论依据的方法是否科学时,应考虑采用有利于被告人的认定。(四)对与案内其他证据是否有矛盾的审查审查鉴定结论时,必须结合案内其他证据进行综合分析,仅凭鉴定结论对事实进行认定是不够的,所谓孤证不能定案的证据规则对鉴定结论同样适用。一般来讲,如果鉴定结论与其他证据相符,并且本案的鉴定结论很有说服力,基本上可以确定该鉴定结论是正确的,如果鉴定结论与案件中的其他证据有矛盾,就应当对鉴定结论作进一步的审查判断。总之,鉴定结论与其他证据相比有其自己的独特之处,我国应关注两大法系的发展趋势,借鉴其好的做法,构建和完善符合中国国情的鉴定结论之审查判断制度。注释1樊崇义.刑事证据法原理与适用M北京中国人民公安大学出版社,20012美乔恩.R.华尔兹.刑事证据大全M北京中国人民公安大学出版社,19933邹明理.论鉴定结论及其属性M北京中国检察出版社,20014樊崇义.刑事证据法原理与适用M北京中国人民公安大学出版社,20015邹明理.论鉴定结论及其属性M北京中国检察出版社,20016美乔恩.R.华尔兹.刑事证据大全M北京中国人民公安大学出版社,1993出处河南社会科学2005年3月第13卷第2期
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