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刑法论文-防卫过当认定中的若干问题.doc刑法论文-防卫过当认定中的若干问题.doc -- 2 元

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刑法论文防卫过当认定中的若干问题摘要正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私人救济权利,对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使,难免会因夹杂个人的感情色彩等而运用不当,因此,世界各国在规定正当防卫制度的同时,对于正当防卫都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件,区分正当防卫与防卫过当,这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准,存在主观说、客观说、折衷说等不同的观点,从我国的实际出发,应采以主观说为基础,兼采客观说的综合为妥。关于防卫过当的罪过形式,从我国的犯罪论体系出发,应当认为包括间接故意和过失两种。刑法理论对于防卫过当的研究的复杂程度远超过了司法实践中对正当防卫的处理,对于实践中的正当防卫的认定,应注重对一些重要证据的收集,如防卫人的情况、被害人的情况、二者的比较分析等。关键词防卫过当限度条件判断基准罪过形式正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定一项重要制度,我国刑法第20条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫的制度的确立,对于在公力救济缺失的情况下,通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义,但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端,因此,必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出在公民之间,其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击,只需向法院申请即可。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就有丧失生命的危险,此时,他们才可以行使这种带有攻击性的权利。可以说,正当防卫制度就像一把双刃剑,运用得当则可以较好地保护权利,否则,则容易导致私刑的滥用。基于此,各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时,也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。因此,如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。本文试从理论上进一步认识防卫过当的若干问题,以期在实践中更好地指导司法实践中正确认定正当防卫与防卫过当。一、防卫过当的判断基准如何正确把握正当防卫的限度条件,是区分正当防卫与防卫过当的关键。一般而言,正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面,其中,必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要,必要性并不要求没有其他避免方法。实际上,必要性的限定并没有起到很大作用,或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性,而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。但问题在于,这种必要性和相当性的判断基准是什么,理论上存在不同的学说。(一)学说评述关于防卫过当的判断基准,理论上存在不同的学说,在这些不同的学说的指导下,司法实践中的判例也不是趋同一致。具体而言,有如下三种学说1.主观说该说主张以防卫人本人主观认识为准,只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的,就是正当防卫,防卫人本人认为是防卫过当的,就是防卫过当。即认为若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害,以及适当防卫之标准时,是则侵害之为现在不法与否防卫行为过当与否均须自防卫者主观的方面求之。防卫者自信其为现在不法之侵害,自信其所为行为,为防卫上所必要之加害行为,是为紧急防卫。这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受,毕竟,即使对于相同的侵害行为,不同的防卫人采取的防卫手段是不同的,即使是同一防卫人,面对类似的侵害行为,由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下,也会实施不同的防卫行为,所以,对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。可以说,该说考虑到了防卫人本人的具体状况,体现了法律的人文关怀。但问题在于,主观说仅仅以行为人本人的意志作为评价的标准,对于统一的法秩序而言,显然是违背的,毕竟,法秩序的维持、建立需要一套统一的标准,如果仅以行为人的本人的意志为标准,则不同的人需建立的同的标准,显然这样是有违正当防卫制度设立的目的的。况且,对行为人实施防卫行为时的主观认识,我们通过何种方式去得知,也是一个难以解决的问题。2.客观说德日刑法学的通说也持此观点,认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断,必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,根据具体情况作出综合的判断。毫无疑问,客观说综合考虑了卫防卫行为当时的情况,站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当,可以说,为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准,避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。但问题在于,仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,根据具体情况作出综合的判断,而不从行为人个人主观上的特殊情况进行特别考虑的话,也难免会苛刻行为人,难以发挥正当防卫制度应有的功能。该说似乎是站在一个所谓客观公正的立场来认定已经发生的防卫行为是否超过必要的限度,殊不知,防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为,不同的人面对相同的侵害,或者说同一个人在不同的时间面对相同的侵害的情况下,由于心理上的紧张、惶惑等,所实施的防卫行为也可能会有很大的不同,毕竟防卫行为是在面临紧迫的不法侵害的情形下实施的。实际上,不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。举例来说,一个20周岁左右非常胆小的男性,面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为,在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后,由于行为时被害者一直十分紧张,甚至失去理智,最后将不法侵害人打死。对于此案,如果仅仅依据客观说,综合考虑考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,应当认为防卫人的防卫行为是过当的,但如果考虑防卫人本人的处境的话,恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。如德国刑法第33条规定行为人由于惶惑、恐怖、惊愕,致逾越正当防卫之限度者,不罚。瑞士刑法第33条第2款规定防卫过当者,法官依自由裁量减轻其刑,因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者,不罚。奥地利刑法第3条第2项规定逾越正当程度之防卫,或显不相当之防卫,如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者,以其过失而逾越,且对其过失行为有处罚之规定者为限,罚之。3.折衷说综合主观说和客观说的优点,不少学者认为应当将二者结合起来,既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,又要考虑防卫人本人的的所处情况,只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。正如著名刑法学家陈兴良教授所指出从实际出发,设身处地,在某种意义上说,不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题,而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识,从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题,我们就能把本人置于防卫人的环境下,认真地为防卫人着想,而不是一昧地同情有过错的被害人。防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然,在具体判断时,还是不可忽视防卫人的主观意图,坚持主客观和客观相统一的原则。作为一个审判人员,应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图,分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素,正确地确定正当防卫是否超过必要限度。笔者认为,折衷说综合了主观说和客观说的优点,既考虑了对法秩序的维持,又考虑了防卫人的特殊情况,但问题在于,折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础,还是将主观说与客观说二者并重,这是我们需要进一步确定的问题。(二)折衷说的具体内容的确定主观说和客观说各有优劣,折衷说试图将二者的优点统一起来,其出发点是正确的。在折衷说中,有的主张以客观说基础,在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当有的则主张以主观说为基础,适当考虑客观说有的则主张二者并重。折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论,因此,如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位,确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。笔者认为,从刑事立法层面上看,这一问题涉及一国对正当防卫的态度。正当防卫制度是一国为了防卫在国家的公权力来不及救助私人权力的情况下给予私人权利救助的一种制度。私力救济随着社会的不断发展,已经在很大程度上被公力救所替代,由于私力救济具有的诸多的不利之处,现代各国已经通过各种方式对私力救济进行限制,目前,虽然各国都规定了正当防卫制度,但对正当防卫的成立要件设定了较为严格的条件,就是为了防止私力救济过多的介入。可以说,关于正当防卫的限度条件即防卫过当认定的诸多学说都是为了限定正当防卫的成立范围,其区别仅仅是在于在限制的程度不同罢了。不可否认的是,如果过于扩张正当防卫的限度条件,无疑也会产生许多弊端,但同样的是,如果过于限制正当防卫的限度条件,也会带来诸多问题。认为保护个人的权利、利益是国家的事情,广泛承认私人的自救力,就会产生助长个人实力的倾向,这样反而会引起更多的纷争,扰乱社会治安。但这种治安维持的观点,一方面抑制了公民对自助、互助的努力,减退了公民的自助、互助精神另一方面,又承认国家要监视、介入公民生活的各个方面。如果一国的立法态度趋向于对正当防卫制度进行严格的限制的话,则在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说则更趋向于以客观说为基础。相反当一国为了扩张公民防卫不法侵害的权利,以防止因公力救助不足所带来的危害的话,则以主观说为基础。可以说,在防卫过当标准的认定过程中,我们面临这样一个问题既要防止暴力又要保护防卫者,使正当防卫适合现代社会的方向改革。因此,如上的述,一国究竟应当对防卫过当采取何种刑事立法态度,不仅与正当防卫设立的目的、初衷有关,还必须结合本国的实际情况来确定。问题在于,一国的刑法实践及刑法理论对于正当防卫的限度条件究竟采取何种程度的限制,是由诸多因素决定的。正当防卫制度从其萌芽、发生到发展,与人类社会从人法到法治的历史进程基本上是同步演进的。在这一历史过程中,尽管不同国家在不同的历史发展时期,对正当防卫制度的规定有所差异,但始终贯穿着一条清晰的脉络原始社会的防卫本能→奴隶社会有限的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期无限的防卫权→资本主义社会后期严格的防卫权。从正当防卫的历史演进过程来看,笔者认为,折衷说内部的主观说与客观说的地位如何处理,涉及一国对于正当防卫的抑制或扩张的态度,对于正当防卫的限度条件的认定是采取抑制的还是扩张的政策取决于如下因素1.一国的公力救济制度的完善程度。正当防卫制度是国家赋予公民的一种私力救济权,当一国的公力救济制度不能较好地保护其国民时,或者说其公力救济制度欠发达时,应当适度扩张包括正当防卫在内的私力救济制度。也就是说,当一个国家运用国家权力保护其国民的能力存在很大的欠缺时,就不宜再过分地限制其国民自我保护的救济力,这样才能补充公力救济的不足。当然,一国的公力救济制度不可能达到可以无限地保护其国民的程度,因此,正当防卫制度也总有其存在的必要性。2.一国对国家权力与公民权利平衡的程度。在国家权力与公民权利之间,当一国的立法者偏重于国家权力时,也许会适当限制公民个人的权利,反之,则扩大公民个人的权利,对于公民个人的正当防卫的权利也是如此。立法上奉行国家权力主义的国家,偏重于对国家权力的保护,在很大程度上限制了包括正当防卫权在内的公民个人的权利,对于公民个人的正当防卫权进行较为严格的限制立法上奉行个人权利保障的国家,对于公民的正当防卫权给予相对扩张的刑事政策,对正当防卫的限度条件即防卫过当的成立条件放缓。因此,对于限度过当的认定,无形中与一国对国家权力与公民权利的平衡有着重要的关系。3.一国现阶段的社会治安状况的好坏。一国的社会治安状况的好坏,对于防卫人在特定情形下实施的防卫行为会产生不同的影响。当一国的社会治安状况处于恶化的情况下,人们的权利遭受不法侵害的可能性就更大,对于普通公民而言,其防卫意识和心理会进一步增强,因此,立法者不应过分地限制而是应当适度扩张防卫人的防卫权当一国的社会治安状况较好时,人们对政府寄予的期望就高,就普通公民而言,其防卫意识和心理会有所减弱,因此国家可以适度限制公民的防卫权。当然,以上仅仅就正当防卫制度应当采取抑制和扩张的政策作了理论层面的分析。在司法实践中,即使是诸多情况都相类似的不同国家,也可能采取完全相反的对策,此外,在同一国家,也可能对类似案件作出不同的处理,这是因为对于正当防卫制度在司法实践中如何进行适用在很大程度上带有司法人员的主观性在其中。但不可否认的是,从正当防卫制度的本来目的出发,刑事司法实践中应结合上述特征对防卫过当进行正确的认定,这将使正当防卫制度更好地在实践中发挥其应有的作用。(三)我国司法实践中应当确立的标准从上述分析可知,如何确定防卫过当之间的评判基准,应该考虑上述诸多因素,不同国家的具体情况不同,因此有必要采取不同的对策。笔者认为,我国对于防卫过当究竟应采取何种标准,取决于对我国当前的实际情况的正确认识,目前我国的现实情形是1.公力救济制度相对欠缺。从我国目前的情况来看,公力对公民个人权利的救济还存在一定程度的欠缺,特别是基层公安机关警力严重不足,从现有的警力来看,也存在素质较低、执法效率低下的问题。在这种情形下,公力救济还不能充分保护公民个人的合法权益,有必要在必要的限度内适度扩张防卫人的防卫权,在防卫过当的认定上适度倾向于防卫人。2.从我国的现行立法来看,更倾向于保护公民个人的权利,限制国家的公权力。从当今世界各国的立法趋势来看,都是在朝着控制国家权力、保护个人权利的方向发展,这是当今世界民主与法制的必然要求,我国也是顺应了这一立法趋势,如我国刑法中确立的罪刑法定原则即是很好的明证。3.社会治安状况仍不容乐观。无疑,我国现阶段的社会治安状况较之以前已经有了一个十分明显的好转,但较之其他国家而言,仍然有待于进一步提高。目前我国的社会治安状况不容乐观,各种严重的黑社会犯罪和暴力犯罪正困扰着我们的社会。此外,我国每年发生的直接侵害公民个人人身权利、财产权利的犯罪,如盗窃、抢劫、抢夺占了刑事案件绝大多数,这些犯罪大多数都是具有紧迫性的,是正当防卫的对象。从正当防卫制度的本来制度来看,由于正当防卫制度是给予公民个人的一种自卫权,因此,应当对防卫人本人的情况给予更多的关注。正当防卫的设立的初衷就是让公民个人在特殊情况下通过自己的力量来对付不法侵害,从而达到保护自己
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